wegwijzer

One- or two-tier board?

Sinds 2013 is het voor NV's en BV's mogelijk om in plaats van het bekende two-tier model (bestaande uit een bestuur en een Raad van Commissarissen / Raad van Toezicht) met een one-tier board te werken. En vanaf 1 juli 2021 wordt dit ook mogelijk voor verenigingen en stichtingen. Waarom zou je voor het ene of het andere model kiezen?

Two-tier board

Het meest bekende en toegepaste bestuursmodel in Nederland is het two-tier model, ook wel dualistisch bestuursmodel genoemd. Bij dit model is een duidelijke scheiding tussen besturen en toezichthouden. Het bestuur bestuurt, heeft de dagelijkse leiding over de organisatie. De Raad van Commissarissen of Raad van Toezicht houdt toezicht op het bestuur.  

One-tier board

Bij een one-tier board is er sprake van één bestuur, waarin zowel uitvoerende bestuurders als niet-uitvoerende bestuurders zitten. Daarom wordt dit model ook wel het monistische bestuursmodel genoemd. Hierbij vervullen de niet-uitvoerende bestuurders de toezichthou-dende rol. Niet uitvoerende bestuurders moeten altijd natuurlijke personen zijn, terwijl uitvoerende bestuurders een natuurlijk persoon of een rechtspersoon mogen zijn.  

De volgende taken dienen bij de niet-uitvoerende bestuurders belegd te worden:

  • Toezicht op de taakvervulling van de uitvoerende bestuurder(s)
  • Voorzitterschap van het bestuur
  • Voordragen van kandidaten voor het bestuur
  • Vaststellen bezoldiging bestuur

Voor- en nadelen

Het verwachte voordeel van een one-tier board is dat bestuurders eerder en meer informatie krijgen dan commissarissen. Daarnaast is de verwachting dat de directe betrokkenheid van de niet-uitvoerende bestuurders groter is dan die van commissarissen omdat de niet-uitvoerende bestuurders namelijk ook verantwoordelijk zijn voor het handelen en de beslissingen van de uitvoerende bestuurders. Ook zitten de niet-uitvoerende bestuurders dichter op het organisatiebeleid, en kunnen zij direct ingrijpen in de koers en de strategie van de organisatie. En aangezien het monistisch model internationaal veel bekender is dan het two-tier model heeft dit voordelen bij bedrijven die gelieerd zijn met buitenlandse (met name Angelsaksische) vennootschappen, en bij internationale fusies en overnames.

Als grootste nadeel wordt genoemd dat er geen duidelijk onderscheid is tussen uitvoering en toezicht. Dit wordt tevens als grootste voordeel van het two-tier model ten opzichte van het one-tier model genoemd; namelijk dat bij het dualistisch model de scheiding tussen bestuur en toezicht juist heel duidelijk geregeld is. Een ander nadeel van het one-tier model is dat de niet-uitvoerende bestuurder(s) een groter risico lopen persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld, dan een commissaris in het two-tier model.

Wanneer kies je voor welk model?

In de praktijk zijn de verschillen tussen beide modellen steeds kleiner geworden. Dit wordt mede veroorzaakt doordat de eisen die aan commissarissen worden gesteld steeds hoger komen te liggen door de Corporate Governance Code. Het is daarom niet heel duidelijk aan te geven. Het is vooral verstandig om goed te bekijken welk model het beste bij de betreffende onderneming past. Wel is het denkbaar dat het one-tier model voor familiebedrijven een goede vorm kan zijn, omdat hier de afstand tot het uitvoerende bestuur minder groot is. Ook voor bedrijven die actief zijn in een snel bewegende of complexe markt kan het one-tier model een voordeel hebben.

Goede uitvoering is het allerbelangrijkst

Verder is het allerbelangrijkste bij beide modellen een goede uitvoering door de bestuurders en of commissarissen.

Tijdelijke Wet COVID-19 J&V inzake elektronisch vergaderen opnieuw verlengd, nu tot 1 juni 2021

Tijdelijke Wet COVID-19 J&V inzake elektronisch vergaderen opnieuw verlengd, nu tot 1 juni 2021

Op 21 april 2020 is door de Eerste Kamer een noodwet aangenomen. In onze eerdere blogs van april en maart vorig jaar gaven wij toelichting op de mogelijkheid die deze spoedwet biedt aan rechtspersonen om tijdelijk fysieke vergaderingen te kunnen vervangen door elektronische vergaderingen. Deze spoedwet had een geldigheid tot 1 september 2020, waarna afhankelijk van de situatie op dat moment bekeken zou worden of verlenging nodig zou zijn. 

Na het eerste besluit om de duur van deze spoedwet te verlengen tot 1 oktober, is deze wet inmiddels voor een vijfde keer verlengd, ditmaal tot 1 juni 2021. Dit betekent dat het tot 1 juni 2021 mogelijk blijft om op elektronische wijze te vergaderen, ook al voorzien de statuten van uw organisatie hier niet in.

Verlening van deze spoedwet kan onbeperkt plaatsvinden met steeds een periode van twee maanden. 

Deze spoedwet voorziet er overigens ook in dat rechtszittingen elektronisch kunnen plaatsvinden.

balanceren

Nieuwe wet regelt bestuurdersaansprakelijkheid bij verenigingen en stichtingen

Ben ik persoonlijk aansprakelijk? Dat zal menig bestuurder of toezichthouder van een vereniging of stichting zich af en toe afvragen. Dat is heel verstandig, zeker nu de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (WBTR) is aangenomen en per 1juli 2021 van kracht wordt. Hierin worden ook de regels voor de persoonlijke aansprakelijkheid gewijzigd. In dit artikel lees je hoe het zit met bestuurdersaansprakelijkheid bij verenigingen en stichtingen. Ook wordt aandacht besteed aan aansprakelijkheid van toezichthouders. Spoileralert: vooral bestuurders en toezichthouders van semipublieke verenigingen en stichtingen moeten dit weten.

Verenigingen en stichtingen zijn er in vele soorten en maten. Er bestaan kleine verenigingen en stichtingen met een uit vrijwilligers bestaand bestuur. Er bestaan ook hele grote verenigingen en stichtingen die over een professionele staf en een gesalarieerde dagelijkse leiding beschikken. Bij grote verenigingen en stichtingen is er niet zelden een raad van toezicht (RvT) /raad van commissarissen (RvC) ingesteld, om toezicht te houden op het bestuur, en om het bestuur te adviseren.

De laatste jaren is de roep om een grotere aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders / commissarissen steeds luider geworden. De gedachte hierachter is dat een zwaardere aansprakelijkheid preventief werkt, omdat het bestuurders en toezichthouders stimuleert, om zorgvuldiger en professioneler te werken.

Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (WBTR)

Na een jarenlange voorbereidingsperiode is in november 2020 eindelijk de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (WBTR) aangenomen. Deze wet treedt op 1 juli 2021 in werking. Een van de onderdelen van de wet is de aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders / commissarissen van verenigingen en stichtingen. De regels hiervoor worden grotendeels gelijk getrokken met de reeds bestaande regels voor NV’s en BV’s.

De aanstaande inwerkingtreding van deze nieuwe wet is een goede reden om stil te staan bij de aansprakelijkheidsrisico’s van bestuurders en toezichthouders / commissarissen van verenigingen en stichtingen.

Aansprakelijkheid nader bekeken

Persoonlijke aansprakelijkheid

Hoewel het besturen van een vereniging of stichting vaak vrijwilligswerk is, is het nooit vrijblijvend. Iedere bestuurder, betaald of onbetaald, wordt namelijk geacht deze taak serieus te nemen. De wet eist -ook nu al- dat bestuurders hun taak behoorlijk vervullen. Gebeurt dat niet dan kan dat leiden tot hun persoonlijke aansprakelijkheid. Ook toezichthouders (commissarissen) die hun toezichthoudende taak niet naar behoren uitvoeren, lopen het risico van persoonlijke aansprakelijkheid.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur

Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders (commissarissen) kan aan de orde zijn als er  (bijvoorbeeld):

  • onverantwoorde risico’s worden genomen
  • verplichtingen worden aangegaan die de spankracht van de vereniging of stichting overstijgen
  • ingrijpende beslissingen worden genomen zonder goede voorbereiding en advies
  • risicovolle leningen worden verstrekt, die niet in het belang zijn van de vereniging of stichting
  • de raad van toezicht onvoldoende wordt geïnformeerd
  • sprake is van tegenstrijdige belangen, onzakelijke afspraken en/of ondoorzichtige financiële verhoudingen met derden

Uiteraard valt ook fraude onder onbehoorlijk bestuur. Gelukkig leidt niet iedere verkeerd uitgepakte beslissing tot persoonlijke aansprakelijkheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid moet er sprake zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het moet gaan om ernstig verwijtbare handelingen. Handelingen die geen enkel redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben verricht.

Collectieve verantwoordelijkheid

Goed bestuur is een collegiale verantwoordelijkheid van alle bestuurders. Bij kennelijk onbehoorlijk bestuur zijn alle bestuurders aansprakelijk. Maar een bestuurder kan hieraan ontkomen als hij/zij bewijst dat hem/haar geen ernstig verwijt gemaakt kan worden. Een bestuurder kan bijvoorbeeld wijzen op gemaakte afspraken over de onderlinge taakverdeling. Ook zal hij/zij moeten aantonen dat hij/zij gedaan heeft wat mogelijk was om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden.

Bijvoorbeeld: fraude, gepleegd door twee bestuursleden, waardoor de organisatie voor een groot bedrag wordt benadeeld, kan ook voor de niet direct bij de fraude betrokken andere medebestuurder(s) tot persoonlijke aansprakelijkheid leiden. Iedere bestuurder wordt namelijk verwacht op de hoogte te zijn van de financiën.

Wettelijke en statutaire bepalingen

Van onbehoorlijk bestuur is ook sprake wanneer gehandeld wordt in strijd met wettelijke en/of statutaire bepalingen die de vereniging of stichting beschermen. Denk hierbij aan bepalingen die voorschrijven welke beslissingen niet door het bestuur maar door de raad van toezicht (RvT) / raad van commissarissen (RvC) moeten worden genomen dan wel goedgekeurd. Ook de verplichting om de RvT / RvC tijdig de voor de uitoefening van diens taak noodzakelijke gegevens te verschaffen, behoort hiertoe.

Verschillende vormen van verenigingen en stichtingen

Commerciële verenigingen en stichtingen

Drijft een vereniging of stichting een onderneming, dan is zij onderworpen aan vennootschapsbelasting, en is er sprake van een commerciële vereniging of stichting. Wordt zo’n vereniging of stichting failliet verklaard, dan kunnen bestuurders soms gemakkelijker aansprakelijk gesteld worden. Dat is het geval wanneer de boekhouding niet op orde of is de jaarrekening niet (tijdig) bij het handelsregister is gedeponeerd. De wet bepaalt dat dan sowieso vaststaat dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Bovendien wordt dan vermoed dat het onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement en moet de bestuurder maar proberen te bewijzen dat het faillissement een andere oorzaak had. Deze zwaardere aansprakelijkheid, die overigens nu al bestaat, is gelijk aan die voor bestuurders van NV’s en BV’s.

Semipublieke verenigingen en stichtingen

Met de WBTR krijgen ook semipublieke verenigingen en stichtingen te maken met deze strengere aansprakelijkheidsregels. De zwaardere aansprakelijkheidsregels die nu al gelden voor NV’s en BV’s en voor commerciële verenigingen en stichtingen gaan dan ook gelden voor verenigingen en stichtingen die wettelijk verplicht zijn om een financiële verantwoording op te maken die gelijk(waardig) is aan de jaarrekeningen die NV’s en BV’s moeten maken. Dat zijn – kort gezegd – de semipublieke verenigingen en stichtingen. Denk aan woningcorporaties, onderwijsinstellingen, zorginstellingen en pensioenfondsen.

Gewone verengingen en stichtingen

Voor bestuurders en toezichthouders van een gewone vereniging of stichting, zoals een sport- of gezelligheidsvereniging of een goede doelen-stichting, leidt de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen niet tot een wezenlijke verzwaring van hun aansprakelijkheid.

Aanbeveling

Ben je bestuurder of toezichthouder van een vereniging of stichting? Verricht je werk dan met de nodige zorg en aandacht. En let er op dat ook je medebestuurders dat doen. In het algemeen hoef je dan niet bang te zijn voor persoonlijke aansprakelijkheid. Uiteraard blijft het verstandig om te overwegen een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten.

De nieuwe wet brengt voor de meeste verenigingen en stichtingen geen wezenlijke verzwaring van de aansprakelijkheid met zich mee. De meest in het oog springende wijziging is dat semipublieke verenigingen en stichtingen onder dezelfde regels gaan vallen die nu al gelden voor commerciële verenigingen en stichtingen en voor NV’s en BV’s. Bestuurders en toezichthouders van semipublieke verenigingen en stichtingen moeten nog meer dan nu op de financiën letten.

In het voorgaande heb ik op hoofdlijnen geschetst hoe het zit met de bestuurdersaansprakelijkheid bij verenigingen en stichtingen. Wil je advies over een concrete situatie, neem dan contact op.

 

Tijdelijke wet om onnodige corona-faillissementen te voorkomen

Tijdelijke wet om onnodige corona-faillissementen te voorkomen

Er is een tijdelijke wet om te voorkomen dat als gevolg van de corona-crisis ondernemingen nodeloos failliet verklaard worden. Deze nieuwe wet treedt vandaag (17 december 2020) in werking. Hieronder licht ik in het kort toe wat de wet in inhoudt.

Veel ondernemingen zijn door of als gevolg van de coronamaatregelen in financiële moeilijkheden gekomen en hebben moeite om aan hun betalingsverplichtingen te voldoen. De diverse overheidsmaatregelen om de liquiditeitsproblemen van ondernemers te verlichten, bieden lang niet in alle gevallen voldoende soelaas. Deze ondernemingen lopen het risico failliet te worden verklaard wanneer hun schuldeisers niet willen of kunnen wachten totdat de liquiditeitsproblemen weer voorbij zijn.

Vermijdbare corona-faillissementen voorkomen

Hoofdstuk 2 van de Tijdelijke wet COVID-19 SZW en JenV, nr. 35557 moet ervoor  zorgen dat vermijdbare faillissementen worden voorkomen. Om dat doel te bereiken, wordt de mogelijkheid geopend om de behandeling van faillissementsverzoeken die worden ingediend tegen in de kern gezonde ondernemingen, uit te stellen. De rechter kan een faillissementsverzoek voor maximaal twee maanden aanhouden. Deze termijn kan tweemaal met maximaal twee maanden worden verlengd.

Bescherming alleen voor in de kern gezonde ondernemingen

De onderneming wiens faillissement wordt aangevraagd moet wel zelf om het uitstel verzoeken en moet daarbij beknopt aannemelijk maken dat de liquiditeitsproblemen uitsluitend of hoofdzakelijk zijn veroorzaakt als gevolg van de uitbraak van COVID-19. Dit wordt vermoed het geval te wanneer de onderneming vóór de corona-uitbraak voldoende liquide middelen had om zijn opeisbare schulden te voldoen, en sinds de uitbraak een omzetverlies heeft van ten minste 20% ten opzichte van de gemiddelde omzet in drie voorgaande maanden.

Uitstel kan alleen worden verleend wanneer het vooruitzicht bestaat dat de onderneming na het uitstel zijn schuldeisers wel zal kunnen voldoen, al is het door middel van een betalingsregeling.

De rechter zal de belangen van de onderneming wiens faillissement is aangevraagd en de belangen van de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd tegen elkaar afwegen. De belangen van die schuldeiser mogen door het uitstel niet wezenlijk of onredelijk worden geschaad.

Uitstel van betaling voor reeds opeisbare schulden

Zolang het uitstel geldt, kan de onderneming niet worden gedwongen de vordering van de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd, te voldoen. Uitstel van de behandeling van de faillissementsaanvraag leidt dus tevens tot uitstel van betaling. Dit geldt overigens alleen voor de vorderingen die opeisbaar zijn geworden voordat het uitstel wordt verleend. De vorderingen die daarna opeisbaar worden – voor bijvoorbeeld nieuwe bestellingen of voor een nieuwe huurtermijn – moeten wel betaald worden. In het verlengde van dit betalingsuitstel kan de onderneming aan de rechter vragen dat de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd niet zonder machtiging van de rechter goederen van de onderneming kan uitwinnen of opeisen.

De onderneming moet tijdens het uitstel overigens wel oppassen met de betaling van reeds opeisbare schulden aan andere schuldeisers. Bestaat er voor de betaling van die andere schulden geen voldoende rechtvaardiging en wordt uiteindelijk toch het faillissement uitgesproken, dan kan de curator dergelijke betalingen wellicht terugdraaien (actio pauliana) of bestuurders persoonlijk aansprakelijk stellen. Een voorbeeld van voldoende rechtvaardiging is wanneer die betalingen noodzakelijk zijn om de levering van essentiële grondstoffen te waarborgen.

Niet-betaling geen reden voor verlies van contracten

Zolang het uitstel geldt, mag de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd de niet-betaling niet aangrijpen als grond voor de beëindiging of opschorting van de onderliggende overeenkomst. Dit is nodig om te voorkomen dat waardevolle overeenkomsten verloren gaan en de onderneming om die reden alsnog geen gelegenheid heeft de coronatijd te overleven.

Schorsing van executie en opheffing van beslag

Ook als schuldeisers van een onderneming niet het faillissement aanvragen, maar wel overgaan tot beslaglegging of tot uitwinning van een zekerheidsrecht (pandrecht of hypotheek) kan de onderneming aan de rechter vragen hier een stokje voor te steken. Hiervoor gelden dezelfde voorwaarden als voor de toewijzing van een verzoek tot uitstel van de behandeling van een faillissementsverzoek.

Wil je hier meer over weten, neem dan contact met mij op. 

stuurwiel

Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen aangenomen 

Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen aangenomen 

 

Nadat de Tweede Kamer dit wetvoorstel al op 28 januari van dit jaar had aangenomen, heeft op 10 november 2020 ook de Eerste Kamer met de Wet Bestuur en toezicht rechtspersonen (Wbtr) ingestemd. Kort samengevat komt het erop neer dat met deze wet geregeld wordt dat een aantal bepalingen inzake bestuur en toezicht voor verenigingen, stichtingen, coöperaties, en onderlinge waarborgmaatschappijen gelijkgetrokken wordt met de regels die al gelden voor de BV en de NV. De wet zal op 1 juli 2021 in werking  treden.

De belangrijkste wijzigingen zijn:

Toezicht

Het instellen van een toezichthoudend orgaan (Raad van Toezicht of Raad van Commissarissen) wordt in deze wet voor alle rechtspersonen geregeld. Tot nu toe was dit alleen het geval voor de BV en de NV.

One-tier board

Daarnaast wordt het voor alle rechtspersonen mogelijk om te kiezen voor een zogenaamd monistisch bestuur of one-tier board. Een one tier board is een bestuursvorm waarin zowel uitvoerende als niet-uitvoerende bestuurders zitten. De niet-uitvoerend bestuurders vervullen hierbij de toezichthoudende rol.

Taakvervulling

Er wordt een bepaling toegevoegd waarin staat dat bestuurders en commissarissen zich moeten richten bij de vervulling van hun taak naar het belang van de rechtspersoon.

Tegenstrijdig belang

Voor alle rechtspersonen wordt een tegenstijdig belangregeling opgenomen, op grond waarvan een bestuurder of commissaris/toezichthouder met een tegenstijdig belang niet mag deelnemen  aan beraadslaging en besluitvorming over het betreffende onderwerp.

Aansprakelijkheid

Er is een bepaling opgenomen op grond waarvan bestuurders én commissarissen van alle soorten stichtingen, verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen zowel in als buiten faillissement aansprakelijk gesteld kunnen worden voor onbehoorlijke taakvervulling. Ten opzichte van de huidige situatie betekent dit vooral een extra risico voor bestuurders en commissarissen van niet-commerciële stichtingen en verenigingen in faillissementssituaties. De wetgever heeft dit risico iets verzacht doordat in geval van faillissement het wettelijke bewijsvermoeden voor hen niet geldt. Dat wettelijke bewijsvermoeden houdt in dat vermoed wordt dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, wanneer niet voldaan is de boekhoudplicht en/of de plicht om een jaarrekening te deponeren bij het handelsregister. Het bewijsvermoeden geldt wel voor commerciële stichtingen en verenigingen, voor de coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappijen en ook voor semipublieke instellingen. Dit zijn stichtingen en verenigingen die vennootschapsbelastingplichtig zijn, een jaarrekening moeten opstellen of een financiële verantwoording moeten opstellen die gelijkwaardig is aan een jaarrekening.

Belet en ontstentenis (tijdelijke of definitieve afwezigheid)

In de statuten moet een regeling opgenomen worden hoe de rechtspersoon bestuurd wordt wanneer geen van de bestuurders wegens belet of ontstentenis daartoe in staat is. Hetzelfde geldt voor het toezicht op het bestuur bij belet of ontstentenis van alle commissarissen.

Meervoudig stemrecht

De mogelijkheid dat een bestuurder of commissaris van een stichting, vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij meer stemmen kan uitbrengen dan de andere bestuurders respectievelijk commissarissen tezamen, wordt aan banden gelegd. Voortaan kunnen de statuten slechts bepalen dat een bepaalde bestuurder meer dan één stem kan uitbrengen, maar niet meer dan de andere bestuurders samen. Deze regeling gold al voor de BV en de NV.

Is het nodig om de statuten direct te wijzigen?

Het overgangsrecht bepaalt als algemene regel dat de nieuwe regels meteen bij inwerkingtreding van de wet gaan gelden. Zodra de wet in werking treedt zullen alle verenigingen en stichtingen de nieuwe regels moeten gaan toepassen. Omdat in de bestaande statuten regelingen kunnen voorkomen die afwijken van de nieuwe wet, worden enkele bijzondere regels opgenomen.

Als de huidige statuten een regeling bevatten op grond waarvan een bestuurder of commissaris meer stemmen kan uitbrengen dan alle andere bestuurders, respectievelijk commissarissen tezamen (wat dus meer is dan onder de nieuwe wet is toegestaan) dan blijft deze regeling nog maximaal 5 jaar geldig. De regeling vervalt automatisch na 5 jaar of , als dat eerder is, zodra de statuten worden aangepast. Bij de eerstvolgende statutenwijziging moet de statutaire regeling in overeenstemming met de nieuwe wet gebracht worden.

Daarnaast moeten verenigingen en stichtingen bij de eerstvolgende statutenwijziging in hun statuten een regeling opnemen voor het geval van belet en ontstentenis van bestuurders respectievelijk commissarissen.

Bestaande statutaire regelingen waardoor bij tegenstrijdig belang de vereniging of stichting wordt vertegenwoordigd door niet-bestuurders verliezen bij inwerkingtreding van de wet hun werking. Op deze bepalingen kan dan geen beroep meer worden gedaan.

De nieuwe wet is een goede reden om de bestaande statuten en reglementen (weer) eens tegen het licht te houden en aan te passen aan de nieuwe wettelijke voorschriften. Ook kunnen veranderde inzichten en opgedane ervaringen binnen de organisatie reden zijn om tot herziening en actualisering van de statuten over te gaan.

Wij helpen je daar graag bij.