De advocaat en de Wwft

De advocaat en de Wwft

Wat is de Wwft en waarom is deze in het leven geroepen

Wwft staat voor Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. De naam zegt het al: het doel van deze wet is om terrorismefinanciering en witwassen van geld te bestrijden. Witwassen houdt in dat illegaal verkregen vermogen legaal wordt gemaakt, zodat de illegale herkomst niet langer zichtbaar is. Men spreekt van terrorismefinanciering als vermogen wordt gebruikt om terroristische activiteiten mogelijk te maken.

De meeste ondernemers handelen integer en laten zich niet misbruiken om crimineel geld wit te wassen of om terrorisme te financieren. Maar soms komt het voor.

Daarom is op Europees niveau een aantal Richtlijnen in het leven geroepen, die hebben geleid tot de Wwft. Deze wet verplicht financiële en andere instellingen, die bepaalde in de wet genoemde (financiële) diensten verrichten, te onderzoeken wie hun klanten precies zijn, maar ook om ongebruikelijke transacties te signaleren en te melden. Op die manier helpen deze instellingen mee om criminaliteit en terrorisme tegen te gaan. Naast voor de hand liggende instellingen, zoals banken, vallen casino’s, trustkantoren, accountants, belastingadviseurs, notarissen en ook advocaten onder deze verplichting.

Welke diensten van advocaten vallen hier wel/niet onder?

Advocaten krijgen met name met deze wet te maken bij transacties in de in de vastgoed- en vennootschapspraktijk, zoals:

  • de aan- en verkoop van onroerend goed en het vestigen van hypotheek
  • het aan- en verkopen van ondernemingen en aandelen daarin
  • het oprichten van vennootschappen en rechtspersonen
  • overige financiële en onroerend goed transacties

(Een uitgebreide omschrijving van de diensten van advocaten die onder de Wwft vallen vindt u hier)

Er bestaat een uitzondering voor een eerste verkennend gesprek en voor het voeren van een procedure of het adviseren over (het voorkomen van) een procedure.

Verplicht cliëntenonderzoek

Wij zijn verplicht van alle bestaande cliënten de identiteit vaststellen, verifiëren en vastleggen. Als sprake is van een Wwft transcatie (zoals hierboven genoemd) moeten wij vervolgens nagaan wie de UBO van de organisatie is en of deze UBO op een internationale sanctielijst staat of een politiek prominent persoon (PEP) is. Bij lopende zaken wordt eens per jaar gecontroleerd of de ontvangen gegevens nog actueel zijn, tenzij aanleiding is om eerder een controle uit te voeren. Bij vaste cliënten worden bij iedere nieuwe zaak de eerder ontvangen gegevens gecontroleerd en waar nodig aangepast/aangevuld. Wanneer op andere wijze kennis wordt genomen van veranderingen bij de (onderneming van de) cliënt, dan worden de gegevens tussentijds gecontroleerd en waar nodig geactualiseerd.

Risico-inschatting

Vervolgens zijn wij bij elke zaak verplicht per zaak een risico-inschatting te maken, gebaseerd op doel en aard van de zakelijke relatie, het soort transactie en de herkomst van de middelen. Deze informatie moeten wij bij de client inwinnen. Hiervoor worden 3 risicoprofielen gehanteerd: vereenvoudigd/laag, normaal en verscherpt/hoog. In geval van de laatste categorie is het noodzakelijk aanvullend onderzoek te doen, c.q. informatie op te vragen.

Verhoogd risicoprofiel

Onder andere de volgende instellingen vallen onder het verhoogde risicoprofiel:

  • cryptobedrijven
  • massagesalons e.d.
  • horecabedrijven (tenzij langer dan 10 in eigendom van dezelfde eigenaar)
  • organisaties met een complexe eigendomsstructuur
  • organisatie waarvan de UBO een PEP is

Daarnaast vallen (met name) de volgende transacties onder dit verhoogde risicoprofiel:

  • aan- of verkopen van goederen met een koopprijs van meer dan € 1 miljoen
  • transacties waarbij uitsluitend niet EU-ingezetenen betrokken zijn
  • transacties met een complexe juridische structuur
  • transacties waarbij het contact met de cliënt uitsluitend via tussenpersonen verloopt
  • transacties met een partij uit de een van de hoge risicolanden

Meldplicht

Wij zijn verplicht om eventuele ongebruikelijke transacties te melden aan FIU-Nederland (Financial Intelligence Unit). Ongebruikelijke transacties worden geïdentificeerd aan de hand van in de wet opgenomen indicatoren. Bij ongebruikelijke transacties in het kader van de Wwft moet je bijvoorbeeld denken aan een contante opname of storting van een groot geldbedrag, huren onder valse identiteit, onduidelijkheid over fiscaliteit,  overboeking naar een risicoland. Voor meer concrete voorbeelden, klik op deze link.

Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken.

Wat komt er allemaal kijken bij een algemene vergadering van aandeelhouders? Deel 6: stemrecht en besluitvorming

Wat komt er allemaal kijken bij een algemene vergadering van aandeelhouders? Deel 6: stemrecht en besluitvorming

In een BV (besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) hebben de aandeelhouders het uiteindelijk voor het zeggen. Zij beslissen over de belangrijkste onderwerpen, zoals – om er maar een paar te noemen – de benoeming en ontslag van bestuurders, uitkering van dividend, statutenwijziging en liquidatie.

Die besluitvorming door de aandeelhouders vindt plaats in de algemene vergadering van aandeelhouders, ook wel gewoon algemene vergadering genoemd, of AvA. Dat is niet alleen een bijeenkomst waarin vergaderd wordt en besluitvorming plaatsvindt, maar ook een orgaan van de vennootschap, waaraan specifieke bevoegdheden toekomen. Zie het maar als het parlement van de vennootschap.

Er komt aardig wat kijken bij het houden van de algemene vergadering van aandeelhouders. Vragen die daarbij opkomen zijn: hoe vaak moet er vergaderd worden, wie moet of mag een algemene vergadering bijeenroepen, waaraan moet de oproeping voldoen? Maar ook: wie moeten er worden uitgenodigd en wie hebben er stemrecht? En, hoe zit het met elektronische vergaderingen en besluitvorming buiten vergadering? Voor de geldigheid van de genomen besluiten is het belangrijk dat de formaliteiten in acht genomen worden. Die liggen vast in de wet en de statuten.

In deel 6 van deze serie ga ik nader in op de besluitvorming in de vergadering, onder andere hoe het stemrecht geregeld is.

Stemrecht

Een van de belangrijkste rechten van een aandeelhouder is het stemrecht. Daarmee kan de aandeelhouder immers mede bepalen welke besluiten er in de algemene vergadering worden genomen. Hoofdregel is dat iedere aandeelhouder tenminste één stem heeft. Hierop bestaan diverse uitzonderingen. In de statuten kan namelijk bepaald zijn dat aan bepaalde aandelen geen stemrecht is verbonden (stemrechtloze aandelen). Ook kan het stemrecht zijn overgedragen aan een vruchtgebruiker of pandhouder van de aandelen. En daarnaast kan in de statuten zijn bepaald dat een aandeelhouder zijn stemrecht niet kan uitoefenen, zolang deze in gebreke is te voldoen aan een wettelijke of statutaire verplichting.

Evenredig aantal stemmen

Als alle aandelen dezelfde nominale waarde hebben, is aan ieder aandeel één stem verbonden. Een aandeelhouder kan dan net zoveel stemmen uitbrengen als hij aandelen bezit. Zijn er aandelen met verschillende nominale waarden, dan is het aantal stemmen evenredig aan de nominale waarde. Aan een aandeel met de kleinste nominale waarde is één stem verbonden. Andere aandelen hebben zoveel stemmen als de nominale waarde van het kleinste aandeel past in de nominale waarde van die andere aandelen. Dus als het aandeel een nominale waarde van € 1,- heeft en andere aandelen hebben een nominale waarde van € 10,-, dan heeft het eerstgenoemde aandeel één stem en de andere aandelen hebben 10 stemmen. Het aantal stemmen wordt naar beneden afgerond op een heel getal.

De statuten kunnen de stemrechten echter ook anders verdelen. Zoals gezegd, kan bepaald worden dat aan sommige aandelen geen stemrecht is verbonden. Ook kunnen de statuten aan sommige aandelen meer stemrechten toekennen dan volgens de hiervoor beschreven hoofdregel het geval is. Voorwaarde is wel dat het stemrecht is verbonden aan een aandeel (of een vruchtgebruik of pandrecht daarop). Het toekennen van stemrechten in de algemene vergadering zonder aandelen is niet mogelijk.

Geen stemrecht op aandelen in eigen kapitaal

Voor een aandeel dat toebehoort aan de vennootschap zelf (de vennootschap heeft het aandeel van de aandeelhouder ingekocht) of aan een dochtervennootschap kan geen stem worden uitgebracht. Hetzelfde geldt als de vennootschap of een dochtervennootschap een certificaat van een aandeel bezit. De wet kent verder nog een bijzondere regeling voor het (niet vaak voorkomende) geval dat de vennootschap (of een dochtervennootschap) aandelen bezit waarop een vruchtgebruik of pandrecht is gevestigd en voor het geval de vennootschap (of een dochtervennootschap) een vruchtgebruik of pandrecht heeft op een aandeel. Aangezien dit zeer zelden voorkomt, ga ik hier niet verder op

Meerderheid van stemmen

Voor het nemen van besluiten is in de meeste gevallen een volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen (de helft plus één) voldoende. Stemonthoudingen, blanco stemmen en ongeldige stemmen worden beschouwd als niet uitgebracht. Soms bevatten de statuten echter een bepaling dat blanco stemmen als tegenstem worden aangemerkt.

Voor sommige onderwerpen schrijven de wet en/of de statuten een versterkte meerderheid voor. De helft plus één van de uitgebrachte stemmen is dan niet voldoende. Dan is er een hoger percentage voorstemmers nodig. Om welk percentage het dan gaat, volgt uit de wet of de statuten. Het is niet ongebruikelijk dat in de statuten is bepaald dat besluiten tot wijziging van de statuten of tot ontbinding van de vennootschap genomen moeten worden met een versterkte meerderheid.

Staken der stemmen

Maar wat nu als de stemmen staken? De stemmen staken als er net zoveel stemmen vóór zijn uitgebracht als tegen. De wet bepaalt als hoofdregel dat het voorstel dan is verworpen, tenzij het gaat om de verkiezing van personen. In dat laatste geval beslist, bij het staken der stemmen, het lot. In de statuten kan hiervoor een andere regeling worden getroffen. Dat kan bijvoorbeeld zijn dat in zo’n geval de beslissing wordt genomen door een derde. Die derde kan een persoon zijn of een instantie.

Quorum

Voor sommige onderwerpen bepaalt de wet dat daarover alleen een geldig besluit kan worden genomen als een in de wet bepaald gedeelte van het kapitaal in de vergadering vertegenwoordigd is. Dit wordt een quorum genoemd. Ook in de statuten kan een quorum-eis zijn opgenomen. Dat kan gelden voor alle besluiten van de algemene vergadering of alleen voor de in de statuten genoemde onderwerpen.

Een voorbeeld van een wettelijke quorum-eis is het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders om af te wijken van een bindende voordracht voor een bestuursbenoeming. De wet eist dat zo’n besluit alleen geldig is als het besluit genomen wordt met ten minste twee/derde van het aantal uitgebrachte stemmen (een versterkte meerderheid), welke twee/derde meer dan de helft van het kapitaal (het quorum) vertegenwoordigen. Een ander voorbeeld is het volgende. Hiervoor hebben we gezien dat in de statuten kan worden afgeweken van de wettelijke (hoofd)regels voor het aantal stemmen dat aan de aandelen is verbonden. Een besluit om een dergelijke afwijking in de statuten op te nemen, kan slechts met algemene stemmen (unanimiteit) worden genomen in een vergadering waarin het gehele kapitaal vertegenwoordigd is.

Het quorum-vereiste geldt in beginsel alleen in de eerste vergadering waarin over het betreffende onderwerp wordt vergaderd. Is het vereiste quorum dan niet vertegenwoordigd, dan kan geen besluit genomen worden. De wet zegt dat dan een nieuwe vergadering uitgeschreven kan worden, waarin de quorum-eis niet geldt. In de oproeping voor die nieuwe vergadering moet dat worden vermeld. De statuten kunnen het ook anders regelen.

Is uw vraag nog niet beantwoord of hebt u behoefte aan advies, neem dan contact met ons op. Wij helpen u graag verder.

Lees ook de andere artikelen in deze serie:

Deel 1: Hoe vaak moeten aandeelhouders vergaderen

Deel 2: Het bijeenroepen van de algemene vergadering van aandeelhouders

Deel 3: De agenda

Deel 4: Vergaderrecht en vergadergerechtigden

Deel 5: Elektronisch vergaderen

Deel 7: De notulen

Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken.

 

Wat komt er allemaal kijken bij een algemene vergadering van aandeelhouders? Deel 5: elektronisch vergaderen

Wat komt er allemaal kijken bij een algemene vergadering van aandeelhouders? Deel 5: elektronisch vergaderen

In een BV (besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) hebben de aandeelhouders het uiteindelijk voor het zeggen. Zij beslissen over de belangrijkste onderwerpen, zoals – om er maar een paar te noemen – de benoeming en ontslag van bestuurders, uitkering van dividend, statutenwijziging en liquidatie.

Die besluitvorming door de aandeelhouders vindt plaats in de algemene vergadering van aandeelhouders, ook wel gewoon algemene vergadering genoemd, of AvA. Dat is niet alleen een bijeenkomst waarin vergaderd wordt en besluitvorming plaatsvindt, maar ook een orgaan van de vennootschap, waaraan specifieke bevoegdheden toekomen. Zie het maar als het parlement van de vennootschap.

Er komt aardig wat kijken bij het houden van de algemene vergadering van aandeelhouders. Vragen die daarbij opkomen zijn: hoe vaak moet er vergaderd worden, wie moet of mag een algemene vergadering bijeenroepen, waaraan moet de oproeping voldoen? Maar ook: wie moeten er worden uitgenodigd en wie hebben er stemrecht? En, hoe zit het met elektronische vergaderingen en besluitvorming buiten vergadering? Voor de geldigheid van de genomen besluiten is het belangrijk dat de formaliteiten in acht genomen worden. Die liggen vast in de wet en de statuten.

In de komende periode zal ik door middel van verschillende blogartikelen diverse belangrijke stappen in dit proces nader toelichten. In alweer deel 5 van deze serie licht ik de mogelijkheid van elektronisch vergaderen toe.

Vergaderingen worden in beginsel fysiek gehouden

In beginsel vinden vergaderingen van aandeelhouders fysiek plaats. Dat houdt in dat op hetzelfde moment op één plek de aandeelhouders (en andere vergadergerechtigden) samen komen om te vergaderen. Maar de wet maakt het ook mogelijk dat vergadergerechtigden aan de vergadering deelnemen zonder fysiek ter plaatse te zijn. Zij kunnen daarvoor gebruik maken van een elektronisch communicatiekanaal.

In verband met de COVID-19 pandemie is er nu ook een tijdelijke regeling waardoor de vergadering helemaal digitaal plaats kan vinden. De deelnemers hoeven helemaal niet meer fysiek bijeen te komen. Iedereen kan vanaf een andere locatie via een elektronisch communicatiekanaal aan de vergadering deelnemen.

Hierna zal ik eerst de gewone wettelijke regeling bespreken voor het elektronisch deelnemen aan een fysieke vergadering. Vervolgens zal ik uitleggen hoe de tijdelijke regeling werkt voor vergaderingen die volledig digitaal gehouden worden.

Elektronisch vergaderen: de gewone regeling uit de wet

Deelnemen aan een aandeelhoudersvergadering via een elektronisch communicatiemiddel is alleen mogelijk als de statuten die mogelijkheid bieden (art. 2:227a BW). Het is dan nodig dat de vergadergerechtigde die op die manier aan de vergadering deelneemt via het elektronisch communicatiemiddel kan worden geïdentificeerd. Men moet nu eenmaal kunnen vaststellen wie aan de vergadering deelnemen.

Het communicatiemiddel dat hiervoor wordt gebruikt moet het mogelijk maken om rechtstreeks (life) kennis te nemen van de verhandelingen in de vergadering en het stemrecht uit te oefenen (voor zover de vergadergerechtigde dat heeft). Door de wet wordt niet vereist dat een vergadergerechtigde ook kan deelnemen aan de beraadslagingen (zelf het woord voeren). De statuten kunnen die eis wel stellen.

In de statuten kunnen voorwaarden gesteld worden aan het gebruik van het elektronisch communicatiemiddel. Zulke voorwaarden kunnen ook in een ander document vastgelegd worden, mits die bevoegdheid om dat te doen zijn grondslag vindt in de statuten. Zo kan bijvoorbeeld in de statuten aan het bestuur de bevoegdheid gegeven worden om zulke voorwaarden te stellen. Denk bijvoorbeeld aan het kiezen van de te gebruiken software.

Indien er aanvullende voorwaarden (in de statuten of zo’n ander document) gelden, dan dienen die bij de oproeping tot de vergadering bekend gemaakt te worden.

Een vergadergerechtigde mag zelf kiezen of hij fysiek aanwezig wil zijn of elektronisch aan de vergadering wil deelnemen. Dit laatste kan – zoals hiervoor is uitgelegd – uiteraard alleen als de statuten die toestaan. Niemand kan worden geweigerd fysiek aanwezig te zijn. Zoals we dat straks zullen zien, is dat onder de tijdelijke regeling i.v.m. COVID-19 anders.

Daarnaast kunnen de statuten het mogelijk maken dat er voorafgaand aan de vergadering via een elektronisch communicatiemiddel wordt gestemd (art. 2:227b BW). Deze stemmen mogen echter niet eerder dan op de dertigste dag voor de vergadering uitgebracht worden. et is de vraag of in de praktijk behoefte bestaat aan deze regeling.

Elektronisch vergaderen: tijdelijke regeling

In verband met COVID-19 werd het wenselijk om fysieke bijeenkomsten zoveel mogelijk te beperken. De eerder genoemde tijdelijke regeling voorziet erin dat bij alle vennootschappen geheel of gedeeltelijk digitaal vergaderd kan worden, ook als de statuten van de BV daarin niet voorzien.

Het bestuur kan dus bepalen om in plaats van een fysieke vergadering een geheel of gedeeltelijke elektronische vergadering kan houden. Bij een geheel elektronische vergadering nemen alle deelnemers via een elektronische verbinding deel aan de vergadering. In geval van een gedeeltelijk elektronische vergadering zal een deel van de deelnemers (te denken valt aan de voorzitter, bestuurder en commissarissen) fysiek bij elkaar zijn, en de rest deelnemen via elektronische weg.

Aan beide vormen is wel een aantal voorwaarden verbonden:

  1. Bij de oproeping wordt vermeld dat de vergadering elektronisch zal plaatsvinden.
  2. De vergadergerechtigden moeten de vergadering via een elektronisch communicatiemiddel kunnen volgen.
  3. De vergadergerechtigden moeten vooraf (tot uiterlijk 72 uur voor de vergadering) in de gelegenheid worden gesteld vragen te stellen over de geagendeerde onderwerpen. Dit kan schriftelijk of elektronisch vormgegeven worden.
  4. Deze vragen moeten uiterlijk tijdens de vergadering worden beantwoord. De antwoorden moeten ook op een andere elektronische wijze toegankelijk worden gemaakt voor de vergadergerechtigden (bijvoorbeeld d.m.v. e-mail of plaatsing op de website). Op deze manier kunnen de vergadergerechtigden de antwoorden betrekken bij het uitbrengen van hun stem.
  5. Tijdens de vergadering moet het mogelijk zijn om via elektronische weg of op een andere wijze aanvullende vragen te stellen. De voorzitter van de vergadering kan anders bepalen.

De regeling heeft ook gevolgen voor het uitbrengen van stemmen. Het bestuur kan bepalen op welke wijze de stemmen kunnen worden uitgebracht. Dit kan inhouden dat de stemmen uitsluitend via elektronische weg tijdens de vergadering kunnen worden uitgebracht. Het bestuur kan echter ook bepalen dat stemmen die voorafgaand aan de vergadering via elektronische weg worden uitgebracht meegenomen kunnen worden met de stemmen die op de vergadering zelf worden uitgebracht. Dit moet wel duidelijk bij de oproeping van de vergadering worden vermeld.

De regeling die als tijdelijk is bedoeld, is inmiddels enkele malen verlengd. Het is te verwachten dat dit zo blijft totdat de maatregelen afgeschaft zijn.

Tip: neem mogelijkheid tot digitaal vergaderen op bij de eerstvolgende statutenwijziging

Er is inmiddels al zoveel ervaring met digitaal vergaderen, en hoewel fysiek vergaderen bij velen nog steeds de voorkeur geniet, is het wel aan te raden om ervoer na te denken om deze mogelijkheid op te nemen in de statuten bij de eerstvolgende statutenwijziging. Er zijn altijd omstandigheden denkbaar waarbij het prettig is om uit te wijken naar deze mogelijkheid om geheel of gedeeltelijk digitaal te kunnen vergaderen.

Is uw vraag nog niet beantwoord of hebt u behoefte aan advies, neem dan contact met ons op. Wij helpen u graag verder.

Lees ook de andere artikelen in deze serie:

Deel 1: Hoe vaak moeten aandeelhouders vergaderen

Deel 2: Het bijeenroepen van de algemene vergadering van aandeelhouders

Deel 3: De agenda

Deel 4: vergaderrecht en vergadergerechtigden

Deel 6: Stemrecht en besluitvorming

Deel 7: De notulen

Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken.

Wat is een PEP

Wat is een PEP

Een PEP is in goed Nederlands een Politically Exposed Person, oftewel een politiek prominent persoon. Hieronder worden personen verstaan, die een prominente politieke functie bekleden of hebben bekleed en de directe familieleden of naaste geassocieerden van deze personen. Het begrip PEP beperkt zich niet tot buitenlandse politiek prominente personen: ook binnenlandse politiek prominente personen vallen onder dit begrip.

Een PEP is in elk geval iemand die één of meer van de onderstaande functies heeft, in het afgelopen jaar had of binnenkort zal hebben:

  • staatshoofd, regeringsleider, minister, onderminister of staatssecretaris
  • parlementslid of lid van een soortgelijk wetgevend orgaan (zoals de Eerste of Tweede Kamer)
  • lid van het bestuur van een politieke partij
  • lid van een hooggerechtshof, constitutioneel hof of van een andere hoge rechterlijke instantie die arresten wijst waartegen, behalve in uitzonderlijke omstandigheden, geen beroep openstaat (zoals de Hoge Raad, de Raad van State en het College van Beroep voor het Bedrijfsleven)
  • lid van een rekenkamer of van een raad van bestuur van een centrale bank
  • ambassadeur, zaakgelastigde of hoge officier van de strijdkrachten
  • lid van het leidinggevend lichaam, toezichthoudend lichaam of bestuurslichaam van een staatsbedrijf
  • bestuurder, plaatsvervangend bestuurder, lid van de raad van bestuur of bekleder van een gelijkwaardige functie bij een internationale organisatie (zoals Internationaal Gerechtshof, de Verenigde Naties, de instellingen van de Europese Unie, de Noord-Atlantische Verdragsorganisatie en de Wereldhandelsorganisatie)
  • een andere met de hierboven vermelde functies vergelijkbare functie

Middelbare of lagere functionarissen vallen niet onder de hiervoor genoemde functies.

Ook familieleden van een PEP kunnen op hun beurt weer een PEP zijn. Dan gaat het om de ouders, de echtgenoot (of gelijkwaardig) of een kinderen of hun echtgenoot (of gelijkwaardig). Hetzelfde geldt voor personen van wie bekend is dat hij of zij een nauwe zakelijke relatie heeft met een persoon met een PEP-functie.

Is uw vraag nog niet beantwoord of hebt u behoefte aan advies, neem dan contact met ons op. Wij helpen u graag verder.

Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken.

Mag de rechter op de stoel van de wetgever zitten?

Mag de rechter op de stoel van de wetgever zitten?

Een korte beschouwing naar aanleiding van het Shell-vonnis van de rechtbank Den Haag

In Nieuwsuur van 27 mei 2021 klaagde Jeroen van der Veer, oud topman van Shell, dat de rechtbank Den Haag met het vonnis van 26 mei 2021 op de stoel is gaan zitten van ofwel de overheid ofwel de bestuurders van bedrijven. Deze kritiek wordt ook door anderen gedeeld. En ook bij eerdere baanbrekende rechterlijke uitspraken, zoals de Urgenda-zaak, waren soortgelijke geluiden te horen.

Van der Veer vatte het heel bondig samen: “De overheid maakt wetten. Burgers en bedrijven moeten handelen binnen die wetten. En als dat niet gebeurt, dan moet de rechter de wet toepassen. Dan krijg je een boete of moet je het gevang in.”

Open normen

Binnen een strikte toepassing van de trias politica (de driemachtenleer) zou dit een correcte samenvatting zijn. Maar dat is niet zoals het in Nederland is geregeld. In Nederland hebben rechters ook een taak bij de rechtsontwikkeling. Ook rechters hebben dus de mogelijkheid, die niet onbeperkt is, om rechtsregels te maken.

Dat gebeurt bijvoorbeeld doordat de wetgever in de wet open normen opneemt. Die open normen zijn bewust vaag gehouden en moeten door de rechter in concrete gevallen worden ingevuld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

Het begrip ‘zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt’ is een duidelijk voorbeeld van zo’n open norm. Je pleegt niet alleen een onrechtmatige daad als je inbreuk maakt op een recht van een ander of handelt in strijd met een wettelijke plicht. De wet bepaalt dat het ook onrechtmatig is als je in strijd handelt met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Als je niet handelt in overeenstemming met ongeschreven gedragsnormen. Bijvoorbeeld, je creëert een gevaarlijke situatie, of laat die voortbestaan, waardoor iemand anders letsel kan oplopen of een voorwerp van een ander beschadigd kan raken. Dit kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, onrechtmatig zijn. Er wordt dan gekeken naar de aard van de gedraging, de kans op schade en de ernst daarvan, en hoe bezwaarlijk of gebruikelijk het is om (voorzorgs-)maatregelen te treffen.

Rechtsontwikkeling

Het is een goede zaak dat de rechter de ruimte heeft om rechtsregels nader in- of aan te vullen. De wetgever kan immers niet voor alle gevallen een passende oplossing bedenken en rechters hebben reeds meermalen laten zien een nuttige bijdrage te kunnen leveren aan de rechtsontwikkeling. Er zijn talloze voorbeelden te noemen van wettelijke bepalingen die zijn ingevoerd, nadat de betreffende rechtsregel eerst door rechters waren bedacht en opgenomen in rechterlijke vonnissen. Ook de wettelijke norm ‘zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt’ is daarvan een voorbeeld. Deze norm werd reeds in 1919 door de Hoge Raad geformuleerd en in 1992 in de wet opgenomen.

Ja, want....

In Nederland is aan de rechter dus een taak gegeven bij de rechtsontwikkeling. Het door onder meer Van der Veer gemaakte verwijt dat de rechter in het recente Shell-vonnis op de stoel van de wetgever is gaan zitten is dus niet terecht. De rechter zit dus goed op die stoel. Het behoort tot zijn taak om dat, indien nodig, te doen.

Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken.