Slachtoffer van betaalfraude? De bank moet betalen, en snel ook

Er is geld van uw bankrekening of creditcard verdwenen zonder dat u daar toestemming voor heeft gegeven. Wat nu? En wat zijn uw rechten?

De hoofdregel: de bank vergoedt de schade direct

Wie slachtoffer wordt van betaalfraude heeft recht op directe compensatie door de bank of creditcardmaatschappij. Dat is geen gunst, maar een recht — vastgelegd in Europees recht. De grondslag is artikel 73 lid 1 van de Europese Richtlijn 2015/2366 (ook wel PSD2 genoemd). In Nederland is dit recht opgenomen in artikel 7:528 van het Burgerlijk Wetboek.

Uitzondering

Op die hoofdregel bestaat één uitzondering: de bank hoeft niet te betalen als er een redelijk vermoeden bestaat dat de rekeninghouder zelf heeft gefraudeerd. Maar dat vermoeden moet wel gegrond en objectief zijn — de bank kan niet zomaar met een beschuldigende vinger wijzen.

Nog een tweede uitzondering?

In de Nederlandse praktijk passen zowel de gewone rechter als het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid) nog een tweede uitzondering toe. Banken zijn volgens vaste jurisprudentie ook niet verplicht om te vergoeden wanneer de rekeninghouder opzettelijk of met grove nalatigheid de bij het betaalmiddel geldende veiligheidsvoorschriften niet heeft nageleefd.

Een voorbeeld: het is niet toegestaan om uw pincode bij uw betaalkaart te bewaren, of uw pincode met iemand anders te delen. Doet u dat toch, en wordt u daardoor slachtoffer van fraude, dan kan de bank een beroep doen op grove nalatigheid.

Maar is het wel juist dat rechters en het Kifid deze tweede uitzondering toepassen? Dat staat nu ter discussie.

Advocaat-Generaal bij Europese Hof: geen tweede uitzondering

Over de toelaatbaarheid van die tweede uitzondering wordt momenteel geprocedeerd bij het Europese Hof van Justitie in Luxemburg (HvJEU). De Advocaat-Generaal bij dat Hof — een invloedrijke adviseur wiens adviezen het Hof in de meeste gevallen volgt — heeft zijn standpunt inmiddels gegeven.

Zijn conclusie is helder: wanneer er sprake is van betaalfraude, moet de bank de rekeninghouder onmiddellijk compenseren. De enige geldige uitzondering is fraude door de rekeninghouder zelf. In dat geval moet de bank dat bij de toezichthouder melden — in Nederland is dat de AFM.

Zijn redenering is dat de Richtlijn uitdrukkelijk tot doel heeft een hoog niveau van consumentenbescherming te bieden. Het zou daarmee onverenigbaar zijn als banken zich aan hun vergoedingsplicht kunnen onttrekken door te stellen dat de rekeninghouder de veiligheidsvoorschriften niet heeft nageleefd. Dat zou er namelijk toe leiden dat de consument zelf naar de rechter moet stappen om zijn geld terug te krijgen — en dat is nu juist wat de Richtlijn wil voorkomen.

Eerst betalen, pas daarna terugvorderen

Het advies van de Advocaat-Generaal betekent niet dat een rekeninghouder straffeloos de veiligheidsvoorschriften aan zijn laars kan lappen. De benadering is echter een andere dan nu gebruikelijk is.

De bank moet eerst betalen. Vervolgens — als de bank van mening is dat de rekeninghouder opzettelijk of met grove nalatigheid de veiligheidsregels heeft geschonden — kan de bank de betaalde compensatie terugvragen. Zo nodig via de rechter.

Mijn observaties over deze zaak

Afwachten, het Hof heeft nog geen uitspraak gedaan

Het advies van de Advocaat-Generaal is nog geen bindende uitspraak. Het Hof van Justitie moet zich er nog over uitspreken. Naar mijn inschatting is de kans groot dat het Hof dit advies volgt, mede omdat consumentenbescherming voor het Hof zwaar weegt. Maar zekerheid is er nog niet.

Betaalde compensatie kan later nog worden teruggevorderd

In de benadering die de Advocaat-Generaal voorstaat, heeft een door de bank betaalde vergoeding nog geen definitief karakter. De bank kan de al uitbetaalde compensatie achteraf nog terugvorderen als zij meent dat de rekeninghouder opzettelijk of met grove nalatigheid heeft gehandeld.

Zolang de bank niet uitdrukkelijk laat weten af te zien van terugvordering, heeft de consument geen zekerheid dat hij de ontvangen compensatie definitief mag behouden. Dat terugvorderingsrecht verjaart pas na vijf jaar — en die termijn kan bovendien steeds opnieuw worden gestuit. De onzekerheid voor de consument kan dus jaren voortduren. Dat vind ik moeilijk te rijmen met het hoge niveau van consumentenbescherming dat de Richtlijn beoogt.

Kifid versus de gewone rechter: ongelijke posities

Consumenten die een klacht hebben over een bank, kunnen in Nederland laagdrempelig terecht bij het Kifid. Ze hoeven daarvoor geen advocaat in te schakelen en lopen geen risico op een kostenveroordeling als ze de procedure verliezen.

Maar als een bank compensatie wil terugvorderen, kan zij dat niet bij het Kifid doen. Zij moet dan een procedure starten bij de gewone rechter. En dat verandert de positie van de consument ingrijpend, want bij verlies riskeert hij een veroordeling in de proceskosten. En gaat het om een bedrag boven de € 25.000, dan is de consument bovendien verplicht een advocaat in de arm te nemen en griffierecht te betalen.

Ook dat staat naar mijn mening op gespannen voet met een hoog niveau van consumentenbescherming.

En dan is er nog de kwestie van het bewijs

Tot slot een punt dat in de lopende Europese zaak niet aan de orde is, maar in de praktijk minstens zo belangrijk is: hoe wordt eigenlijk vastgesteld of er sprake is van grove nalatigheid?

Dat de bank die bewijslast draagt, staat buiten kijf — dat volgt rechtstreeks uit de Richtlijn. Maar in veel gevallen is het simpelweg niet duidelijk hoe een derde toegang heeft gekregen tot de bankrekening of creditcard van de consument. De bank kan dan niet bewijzen dat er sprake is van grove schuld. In beginsel zou dat moeten betekenen dat de bank de procedure verliest.

Toch gebeurt dat niet altijd. Rechters en het Kifid komen banken tegemoet door van consumenten te verlangen dat zij op zijn minst enige toelichting geven hoe de fraude mogelijk was. En omdat ook consumenten dat vaak niet weten, wordt er al snel aangenomen dat zij wel grof nalatig zijn geweest.

Naar mijn mening strookt die aanpak niet met het hoge niveau van consumentenbescherming dat de Richtlijn beoogt. Waarom dat zo is, verdient een uitgebreidere bespreking, die ik in een afzonderlijk blogartikel zal geven.

Zie over dit onderwerp ook:

Betaalfraude deel 2: "Grove nalatigheid bij betaalfraude: wie draagt de bewijslast?"