Grove nalatigheid bij betaalfraude: wie draagt de bewijslast?

Betaalfraude. Het overkomt meer mensen dan je denkt. En als het jou overkomt, begint al snel de discussie: wie is er verantwoordelijk — jij of de bank?

In navolging van de Europese Richtlijn 2015/2366 (PSD2) regelt artikel 7:529 van het Burgerlijk Wetboek de verdeling van de aansprakelijkheid tussen de bank of creditcardmaatschappij — die ik hierna kortweg ‘de bank’ noem — en de consument. Heeft de consument opzettelijk of met grove nalatigheid de veiligheidsvoorschriften niet nageleefd, dan komt de schade volledig voor zijn rekening.

De vraag is dan: wanneer is er sprake van grove nalatigheid, en wie moet dat bewijzen?

De bank moet bewijzen — niet de consument

Het juridische uitgangspunt is helder. De bewijslast dat sprake is van grove nalatigheid rust op de bank. Dat volgt rechtstreeks uit de Europese Richtlijn, die uitdrukkelijk een hoog niveau van consumentenbescherming beoogt. Het is dus aan de bank om aannemelijk te maken dat de consument ernstig tekort is geschoten — bijvoorbeeld door de pincode te delen of onzorgvuldig om te gaan met inloggegevens. De consument hoeft niet zijn eigen onschuld te bewijzen.

Banken hebben zelden hard bewijs

In de praktijk is dit voor banken vaak lastig. In veel fraudezaken is onduidelijk hoe een derde überhaupt toegang heeft gekregen tot de rekening of creditcard. Phishing? Onderschepte gegevens? In veel gevallen weet niemand precies hoe het is gegaan.

Juist omdat de toedracht vaak niet kan worden vastgesteld, lukt het banken regelmatig niet om hard bewijs te leveren van grove nalatigheid. Strikt genomen zou dat moeten betekenen dat de bank haar stelling niet kan bewijzen — en dus in het ongelijk wordt gesteld.

Het Kifid legt de rekening bij de consument

Toch pakt het in de praktijk vaak anders uit. In procedures bij het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid) is een tendens zichtbaar waarbij het Kifid de consument vraagt om op zijn minst enige toelichting te geven voor de wijze waarop de fraude heeft kunnen plaatsvinden.

Wanneer de consument die verklaring niet kan geven — wat in veel gevallen niet lukt — wordt dit in zijn nadeel uitgelegd. De redenering lijkt dan te zijn dat het ontbreken van een plausibele verklaring duidt op onzorgvuldig gedrag, en dus op grove nalatigheid.

Een juridisch instrument dat hier te ver gaat

Deze benadering is ingegeven door het leerstuk van de ‘verzwaarde motiveringsplicht’ — door het Kifid ook wel ‘bezwaarde motiveringsplicht’ genoemd. Dit houdt in dat van een partij nadere feitelijke informatie mag worden verlangd, wanneer relevante gegevens zich in zijn domein bevinden.

Op zichzelf is die gedachte begrijpelijk. Maar toch wringt het in dit soort fraudezaken. De cruciale informatie — hoe de fraudeur precies te werk is gegaan — bevindt zich immers niet in het domein van de consument. Het gaat om gedragingen van een derde, vaak via technische of misleidende methoden waar de consument geen zicht op heeft gehad. Van de consument kan dan moeilijk worden verlangd dat hij daarover een concrete en verifieerbare toelichting geeft.

Het toepassen van een verzwaarde motiveringsplicht gaat in deze context dan ook te ver. Waar de relevante informatie buiten het bereik van de consument ligt, mag niet van hem worden geëist dat hij die informatie verstrekt. Het bewijsrisico blijft dan volledig rusten op de partij die de bewijslast draagt: de bank. Als het ontbreken van een verklaring aan de consument wordt tegengeworpen, leidt dat er feitelijk toe dat de bewijslast wordt omgekeerd, zonder dat daarvoor een juridische basis bestaat.

De Europese bescherming wordt zo een lege huls

Dit roept fundamentele vragen op. Is het gerechtvaardigd om van consumenten te verlangen dat zij uitleggen hoe zij slachtoffer zijn geworden van vaak geavanceerde en moeilijk te doorgronden fraude? De beschermingsregel verliest zijn betekenis op het moment dat de consument feitelijk wordt gedwongen het tegendeel te bewijzen.

Naar mijn mening staat deze jurisprudentie van het Kifid op gespannen voet met het beschermingsniveau dat de Europese Richtlijn juist beoogt te waarborgen.

Conclusie

De beoordeling van grove nalatigheid bij betaalfraude blijft een complex vraagstuk. Hoewel het juridische uitgangspunt duidelijk is — de bank moet bewijzen — laat de praktijk zien dat deze regel niet altijd strikt wordt toegepast. Het Kifid is in deze gevallen te streng voor de consument.

Het is wenselijk dat het Kifid zich rekenschap blijft geven van het beschermingsdoel van de Richtlijn. Alleen dan kan worden voorkomen dat consumenten — die al slachtoffer zijn van fraude — ook juridisch worden afgestraft voor iets wat hun overkomen is.

Zie over dit onderwerp ook:

Betaalfraude deel 1: "Slachtoffer van betaalfraude? De bank moet betalen, en snel ook"