Hoe is maatschappelijk verantwoord besturen juridisch te borgen

9 juni 2020 - Rik Harmsen

Enkele kanttekeningen bij het recente pleidooi van 25 Nederlandse hoogleraren ondernemingsrecht om in de wettelijke taakopdracht van bestuurders en commissarissen op te nemen dat hun vennootschap zich verantwoordelijk gedraagt.

De bepleite aangescherpte taakopdracht moet een einde maken aan het te dominante streven naar aandeelhouderswaarde, waardoor andere bij de vennootschap betrokken belangen, zoals milieu en maatschappij, het nogal eens afleggen. Het streven naar winstgevende continuïteit moet worden ingebed in een brede verantwoordelijkheid in de samenleving.

Corona-crisis

Dat deze oproep voor wetswijziging nu komt is niet helemaal toevallig. Er wordt aangehaakt bij de corona-crisis waarin de overheid veel ondernemersrisico’s moet overnemen. Hier mag dan wel een meer maatschappelijk verantwoorde houding van het bedrijfsleven tegenover gesteld worden, lijkt de argumentatie te zijn.

Op zichzelf is het streven van de hooggeleerden zeer prijzenswaardig. Niemand kan er toch bezwaar tegen hebben dat bedrijven zich verantwoordelijk moeten gedragen? Ik heb daar zeker geen bezwaar tegen. Maar ik heb wel twijfels bij het instrument dat hiervoor wordt ingezet. De initiatiefnemers willen in de wet opnemen dat bestuurders ervoor moeten zorgen dat de vennootschap als ‘verantwoordelijke vennootschap’ aan het maatschappelijk verkeer deelneemt en dat commissarissen daarop toezien.

Rechtsonzekerheid

Wat een ‘verantwoordelijke vennootschap’ precies is, wordt niet gedefinieerd. Dat lijkt me trouwens ook niet goed mogelijk. Het wordt aan de rechter overgelaten om aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval daar een nadere invulling aan te geven. Heel veel duidelijkheid vooraf biedt dat de bestuurders en commissarissen helaas niet. Het is wat juristen een ‘open norm’ noemen.

Voordeel van een open norm is dat aan de rechter grote vrijheid wordt gelaten om a.d.h.v. de concrete omstandigheden de norm verder in te vullen. Zo kan de rechter maatwerk leveren, en dat zorgt voor rechtvaardige beslissingen. Nadeel is echter dat dat met veel onzekerheid voor betrokkenen gepaard gaat zolang de norm nog niet in vele rechtszaken (gevoerd tot en met de Hoge Raad) is uitgekristalliseerd. Dat zorgt dus in de eerste jaren tot rechtsonzekerheid.

Bedacht moet worden dat het voorstel alle B.V.’s en N.V.’s betreft, van de multinationale beursvennootschap tot het midden- en kleinbedrijf. Zou het niet beter zijn te beginnen bij de bedrijven met de meeste maatschappelijke impact? Dan kan de nieuwe norm als eerste gaan gelden voor beursvennootschappen. Of, als men een stapje verder wil gaan, voor de vennootschappen die onder het structuurregiem vallen. Dat zijn grote vennootschappen met een verplichte RvC.

Inherente belangentegenstelling

Dat brengt mij tot een andere kanttekening bij dit hooggeleerde voorstel. Binnen ons vennootschapsrecht bestaat er een spanningsveld tussen de taakopdracht van bestuurders en commissarissen en de bevoegdheid van de algemene vergadering om te allen tijde bestuurders en commissarissen naar huis te sturen. Bestuurders moeten zich richten naar het belang van de vennootschap. Maar dat belang hoeft niet parallel te lopen met de belangen van aandeelhouders. Dat betekent dat bestuurders, die zoals het hoort, het belang van de vennootschap nastreven toch door aandeelhouders naar huis gestuurd kunnen worden. Men kan zich voorstellen dat dit bestuurders voor een lastig dilemma kan plaatsen, waardoor in de praktijk het aandeelhoudersbelang vaak net iets zwaarder weegt dan het belang van de vennootschap. Het voorstel van de hoogleraren biedt voor deze belangtegenstelling geen oplossing. Sterker nog, door aan de taakopdracht toe te voegen dat de vennootschap zich verantwoordelijk moet gedragen, wordt het potentiële belangenconflict juist vergroot.

Alternatief

Ik vraag mij af of het doel wat de hoogleraren voor ogen staat, een maatschappelijk verantwoord bedrijfsleven, niet beter buiten het vennootschapsrecht kan worden gerealiseerd. Dan kan de norm ook voor andere rechtsvormen dan (Nederlandse) B.V.’s en N.V.’s gaan gelden.

Ik denk bijvoorbeeld aan de Wet zorgplicht kinderarbeid. Op grond van deze wet, die nog niet in werking is getreden, moet elke onderneming die aan Nederlandse eindgebruikers goederen verkoopt of diensten levert gepaste zorgvuldigheid betrachten om te voorkomen dat die goederen en/of diensten met behulp van kinderarbeid tot stand zijn gekomen. In de wet is voorzien dat belanghebbenden een klacht kunnen indienen, eerst bij de onderneming zelf en eventueel daarna bij een toezichthoudende instantie. Die toezichthouder kan sancties opleggen. Waarom breiden we het bereik van deze wet niet uit tot andere thema’s, die we als samenleving belangrijk vinden?

Rik Harmsen, 9 juni 2020

© Regulus Advocatuur