Rentederivaten: banken gaven u een reddingsvest, maar pakten hem weer af toen de storm opstak

4 februari 2020 - Rik Harmsen

Bij de verkoop van rentederivaten classificeerden banken ook het grotere MKB als niet-professionele cliënt. Maar toen bleek dat banken niet de daarbij behorende zorgplicht in acht genomen hadden, vonden banken dat deze cliënten hun eigen boontjes maar hadden moeten doppen. De banken geven niet thuis als ze worden aangesproken op niet naleving van de zorgplicht. Deze opstelling van de banken is niet alleen onfatsoenlijk, maar ook nog strijdig met de MiFID-richtlijn en de Wft. Waarom dat zo is, leest u hieronder.

De onfortuinlijke passagier

‘Stel, u onderneemt een niet geheel risicoloze overtocht met een pont over een voor u onbekende rivier. Op de kade staan verschillende kraampjes, waar u reddingsvesten kunt kopen. Dat lijkt u wel wat, want zo’n overtocht op onbekend water is natuurlijk nooit helemaal zonder gevaar. Maar dan biedt de schipper van de pont u zelf een reddingsvest aan. Gewoon bij de prijs van de overtocht inbegrepen. Waarom dan nog een eigen reddingsvest aanschaffen? U doet dat niet en aanvaardt het door de schipper aangeboden reddingsvest. U gaat vervolgens aan boord en de veerpont steekt van wal. Door plotseling noodweer komt de veerpont in moeilijkheden en dreigt zelfs te kapseizen. En net op het moment dat u het reddingsvest van de schipper wilt aantrekken, grist laatstgenoemde het uit uw handen. En daar staat u dan: Reddeloos op een zinkend schip.’

Voor niet professionele cliënten is de zorgplicht zwaarder dan voor professionele cliënten

MKB-bedrijven en vastgoed beleggers kregen in de jaren vóór de financiële crisis door de banken op grote schaal rentederivaten aangeboden (en geadviseerd), om zich te beschermen tegen stijgende rentelasten. Sinds 1 november 2007 moeten banken daarbij de regels van de Europese MiFID richtlijn in achtnemen, die voorschrijven welke zorgplicht van toepassing is. Daarbij moeten banken deze cliënten classificeren als ofwel niet-professionele cliënt, ofwel professionele cliënt. Dit onderscheid bepaalt de omvang van de zorgplicht. Niet-professionele cliënten genieten de hoogste mate van bescherming.

Grote ondernemingen zijn in beginsel professioneel

De definitie van “niet-professionele cliënt” is eenvoudig, maar weinig veelzeggend. Men wordt namelijk als niet-professionele cliënt aangemerkt als men niet onder de definitie van professionele cliënt valt. Met andere woorden, je bent “niet-professioneel” als je niet “professioneel” bent. De definitie van professionele cliënt is daarentegen een uitgebreide. Voor de praktijk van rentederivaten is vooral van belang dat ondernemingen die (op individueel niveau*) aan twee van de volgende omvangscriteria voldoen, aangemerkt worden als professioneel: een balanstotaal van ten minste € 20.000.000; een netto-omzet van ten minste € 40.000.000; een eigen vermogen van ten minste € 2.000.000.

* Dit volgt uit de toelichting van de regering bij de Wft (zie Kamerstukken II, vergaderjaar 2007-2007, 31 086, nr. 3, p. 85). Maar het volgt ook rechtstreeks uit de MiFID-richtlijn (Bijlage II onder I, sub (2) “grote ondernemingen die op individueel niveau aan twee van de onderstaande omvangscriteria voldoen”). Wanneer een groepsvennootschap een rentederivaat aangaat, moet dus op het niveau van die vennootschap zelf beoordeeld worden of aan deze omvangscriteria wordt voldaan en niet, zoals banken – maar ook het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB – doen, op het niveau van de moedermaatschappij.

Aard van de activiteiten en deskundigheid spelen geen rol

Wat opvalt aan deze definitie is dat er wordt aangehaakt bij de financiële omvang van het bedrijf. Men wordt als professioneel aangemerkt als de omvang van de onderneming ten minste twee van de drie grensbedragen overschrijdt. De aard van de in de onderneming uitgeoefende activiteiten is dus niet van belang. Ook wordt de mate van deskundigheid niet getoetst.

Omvang is geen geschikt criterium om professionaliteit en deskundigheid te meten

Men wordt dus in beginsel als professioneel aangemerkt, puur op basis van omvang en niet op basis van de aard van de (hoofd)activiteit of op basis van deskundigheid. Dat heeft iets ongerijmds en schuurt met ons rechtsgevoel. Want alleen de omvang van een bedrijf zegt natuurlijk niets over de professionaliteit of deskundigheid. En het leidt ertoe dat een onderneming die alleen op grond van omvangscriteria als professioneel is aangemerkt de hogere zorgplicht wordt onthouden die wel aan een als niet-professioneel aangemerkte, kleinere, onderneming wordt gegeven.

Grote ondernemingen kunnen via opt down toch een hogere bescherming krijgen

In het systeem van MiFID heeft men dit – terechte – bezwaar ondervangen door de mogelijkheid in te bouwen van een opt down. Een grote onderneming, die zich niet capabel genoeg acht om te kunnen leven met het lagere beschermingsniveau dat gepaard gaat met het zijn van professionele cliënt, kan verzoeken om aangemerkt te worden als niet-professioneel. En ook de bank kan een professionele cliënt op eigen initiatief als niet-professioneel aanmerken. Als gevolg van deze classificatie als niet-professioneel komt de niet ervaren en niet deskundige grote onderneming toch in aanmerking voor het hogere beschermingsniveau van niet-professionele cliënten.

Banken pasten opt down op eigen initiatief toe

Bij mijn weten hebben de banken alle MKB-ondernemers aan wie ze een rentederivaat verkochten op eigen initiatief en zonder dat daarom gevraagd hoefde te worden aangemerkt als niet-professionele cliënt. Daarmee gaven de banken aan al die ondernemers te kennen dat zij in aanmerking kwamen voor de hoogste mate van bescherming.

De banken pakken de zelf gegeven paraplu met terugwerkende kracht weer af

Maar toen bleek dat er ernstige vraagtekens gezet konden worden bij de vraag of de banken wel de zorgplicht hadden nageleefd die hoort bij niet-professionele cliënten, bleek dat banken de spreekwoordelijke paraplu van de hoogste mate van bescherming weer innamen. Zodra ze aangesproken werden op het niet in acht nemen van de hogere zorgplicht voor niet-professionele cliënten, stelden ze zich op het standpunt dat dat ook niet nodig was, omdat de betreffende cliënt geen niet-professionele cliënt is. Er werd immers voldaan aan de omvangscriteria voor het zijn van professionele cliënt.

Het is onterecht dat de extra bescherming met terugwerkende kracht wordt afgepakt

Dat banken de eerder gegeven paraplu van de hoogste zorgplicht achteraf en met terugwerkende kracht afpakken, is onterecht. Belofte maakt schuld. Wanneer een bank aan een cliënt meedeelt die cliënt aan te merken als niet-professionele cliënt, zijn alle verplichtingen uit MiFID die de bank jegens niet-professionele cliënten in acht moet nemen ook voor deze cliënt van toepassing. Dat geldt ook als die cliënt een professionele cliënt is in de zin van MiFID.

De classificatie als niet-professionele cliënt schept verplichtingen voor de banken

Met de classificatie als niet-professionele cliënt verklaart de bank namelijk aan de betreffende cliënt extra bescherming te zullen geven. En die bescherming mag een bank niet eenzijdig wegnemen. De cliënt die van zijn bank verneemt dat hij als niet-professioneel wordt geclassificeerd, mag erop vertrouwen dat de bank de daarbij passende zorgplicht in acht neemt.

Zijn grote ondernemingen dan niet zelfredzaam?

Maar zo’n grote onderneming kan toch best voor zich zelf zorgen, hoor ik u denken? Van een grote onderneming mag je toch verwachten dat ze zelf kennis inhuren, als zij de kenmerken en risico’s van rentederivaten niet zelf kunnen inschatten? Dan hadden ze toch een treasury-adviseur kunnen inschakelen?

Belofte maakt schuld, ook als het om grotere MKB-bedrijven gaat

Ja, precies. Dat hadden ze kunnen doen. Maar dat hebben ze (meestal) niet gedaan. En daar bestond ook geen aanleiding voor, omdat de bank hen al de hoogste mate van bescherming zou geven. De classificatie als niet-professionele cliënt, en de daarmee gepaard gaande hoogste mate van bescherming, maakte het overbodig om ook een eigen treasury-adviseur in de arm te nemen. Net als het aanbod van de schipper, in het eerder genoemde voorbeeld, het voor u overbodig maakte om een eigen reddingsvest aan te schaffen, was het voor menig MKB-er die in de categorie grote onderneming van MiFID valt nodig om een eigen treasury-adviseur in te schakelen.

Moraal van het verhaal

De moraal van dit verhaal is dat banken hun beloftes aan grotere MKB-bedrijven moeten nakomen. Als banken bedrijven hebben aangemerkt als niet-professionele cliënt, dan hebben die bedrijven recht op de bescherming die daarbij hoort. Banken mogen die bescherming achteraf niet afpakken.

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch volgt deze lijn en overwoog: “Of [appellanten c.s.] […] moeten worden aangemerkt als particulier […] dan wel als ondernemer […] doet daarbij niet terzake. Vast staat dan [appellanten c.s.] in het TIF werden gekwalificeerd als niet-professionele partij.” Het hiertegen ingediende cassatieberoep van Rabobank werd door de Hoge Raad verworpen . In de conclusie van Advocaat-Generaal Hartlief bij dit arrest van Hoge Raad verwijst hij naar “de vaststelling [door het hof] dat eisers contractueel als niet-professionele cliënt hebben te gelden”. Hieruit valt op te maken dat de Advocaat-Generaal de classificatie als niet-professionele cliënt beschouwt als een toezegging van de bank om de hoogste mate van zorgplicht toe te passen. Die toezegging blijft in stand, ook als eisers beschouwd moeten worden als ondernemer.

4 februari 2020, Rik Harmsen

 

© Regulus Advocatuur