Via een turboliquidatie kunnen rechtspersonen snel en gemakkelijk worden ontbonden, zonder dat er financiële informatie met derden gedeeld hoeft te worden. Schuldeisers zijn hiervan nogal eens de dupe. Binnenkort treedt er een wet in werking die meer transparantie moet bieden. Maar ook nu al kan de rechter schuldeisers tegemoetkomen in hun informatieachterstand.

Rechtspersonen hoeven niet het eeuwige leven te hebben. Zij kunnen worden ontbonden. Een vennootschap kan bijvoorbeeld ontbonden worden met een besluit van de aandeelhouders. In principe wordt na ontbinding het vermogen van de rechtspersoon vereffend.

Vereffeningsprocedure

De vereffeningsprocedure is bedoeld om waarborgen te bieden dat de rechten van schuldeisers en degenen die recht hebben op het liquidatiesaldo worden geëerbiedigd. Deze waarborgen houden, kort gezegd, het volgende in:

• Eindigt de vereffening met een positief saldo (na betaling van alle schulden resteert een overschot), dan moet de vereffenaar een rekening en verantwoording en een plan van verdeling opstellen en dit deponeren bij het handelsregister en bij het kantoor van de rechtspersoon. Deze stukken kunnen dan door iedereen worden ingezien. Over de deponering en ter inzagelegging plaatst de vereffenaar een advertentie in een nieuwsblad. Vervolgens hebben schuldeisers en rechthebbenden tot het liquidatiesaldo (zoals bijvoorbeeld de aandeelhouders) die het er niet mee eens zijn, twee maanden de tijd om hiertegen in verzet te komen bij de rechtbank. Voordat het positieve liquidatiesaldo mag worden uitgekeerd aan de gerechtigden, moet eerst de verzet-procedure bij de rechtbank worden afgewacht.
• Verwacht de vereffenaar dat de vereffening met een negatief saldo zal eindigen (de schulden zijn hoger dan de baten) dan moet hij het faillissement van de rechtspersoon aanvragen, tenzij alle bekende schuldeisers het goedvinden dat dat niet gebeurt. Bij de faillietverklaring benoemt de rechtbank een curator, die het vermogen zal afwikkelen onder toezicht van een rechter-commissaris.

Turboliquidatie

Deze vereffeningsprocedure is niet nodig wanneer ten tijde van de ontbinding de rechtspersoon geen baten meer heeft. Ook niet wanneer er nog wel schulden zijn. De rechtspersoon houdt dan direct op te bestaan. Dit is een zeer snelle manier om een rechtspersoon te ontbinden en wordt daarom ‘turboliquidatie’ genoemd.

Gebleken is dat deze snelle, maar vooral gemakkelijke manier van ontbinden zeer fraudegevoelig is. Men kan er namelijk heel gemakkelijk voor zorgen dat vlak voor het nemen van het ontbindingsbesluit alle baten verdwijnen, zodat gebruikgemaakt kan worden van de turboliquidatie. Controle op wat er met de kort daarvoor nog aanwezige baten is gebeurd is praktisch niet mogelijk. Tot op heden is er bij een turboliquidatie geen verplichting tot informatieverschaffing. Niet zelden blijven schuldeisers met lege handen en een heleboel vragen achter.

Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie

Aan dit gebrek aan transparantie bij turboliquidaties gaat wel wat veranderen. De Twee en de Eerste Kamer hebben namelijk onlangs de Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie aangenomen. Op grond van deze wet moet binnen 14 dagen na de turboliquidatie een aantal financiële stukken bij het handelsregister gedeponeerd worden en moet deze deponering schriftelijk aan de schuldeisers worden meegedeeld. De bij het handelsregister neer te leggen stukken zijn:

1. een balans en een staat van baten en lasten over het lopende jaar, en over het voorgaande jaar als de jaarrekening daarvan nog niet is gedeponeerd;
2. een beschrijving van:
   1. de oorzaak waarom er op het tijdstip van ontbinding geen baten zijn;
   2. de wijze waarop de voorheen aanwezige baten te gelde zijn gemaakt en de opbrengsten zijn verdeeld;
   3. de redenen waarom de schulden nog niet (volledig) zijn betaald;
3. de jaarrekeningen van voorgaande jaren als die nog niet eerder gedeponeerd waren op grond van een wettelijke verplichting.

Daarnaast krijgen schuldeisers een inzagerecht in de bewaarde administratie van de ontbonden rechtspersoon indien niet is voldaan aan de deponeringsverplichting. Ook kan in dat geval de rechtbank (op verzoek van het OM) aan de voormalig bestuurder(s) een bestuursverbod opleggen.

Deze tijdelijke wet zal binnenkort van kracht worden. Dit is een tijdelijke regeling voor twee jaar, met een verlengingsmogelijkheid. Het is de bedoeling dat aan het einde van deze periode beoordeeld wordt of er aanleiding bestaat om de wet permanent te maken.

Veel procedures

Dat er behoorlijk veel procedures zijn van teleurgestelde schuldeisers van geturboliquideerde rechtspersonen, zal niemand verbazen. Die schuldeisers stellen de bestuurders aansprakelijk omdat zij ten onrechte gebruik hebben gemaakt van de turboliquidatie. Vragen die dan spelen zijn: ‘waren er ten tijde van de ontbinding echt geen baten?’ en ‘wat is er gebeurd met de voorheen wel aanwezige baten?’ De rechter kan de schuldeisers een handje helpen door de bestuurders op te dragen gegevens in het geding te brengen waaruit blijkt of er ten tijde van of voor de ontbinding nog baten waren en wat daarmee is gebeurd (verzwaarde stelplicht). Geven de bestuurders geen openheid van zaken of blijkt dat vermogen aan de rechtspersoon is onttrokken (activa zijn bijvoorbeeld voor een te lage prijs verkocht), dan kan de rechter daaruit afleiden dat bestuurders ervoor hebben gezorgd dat de rechtspersoon schulden onbetaald heeft gelaten. Dat is een ernstig verwijt, waardoor de bestuurders persoonlijk aansprakelijk zijn voor door de schuldeisers geleden schade.

Tips

Gaat u een rechtspersoon turboliquideren? Zorg dan dat u kunt aantonen dat u zorgvuldig met de belangen van schuldeisers omgaat en dat u transparant bent over de afwikkeling van het vermogen van de rechtspersoon.

Bent u schuldeiser van een geturboliquideerde vennootschap en zijn er aanwijzingen dat vermogen is onttrokken? Dan kan dat aanleiding zijn om voormalig bestuurders aansprakelijk te stellen. De informatie die met de nieuwe wet bij het handelsregister moet worden gedeponeerd helpt u om hier meer inzicht in te krijgen.

--//\\--

In vervolg op mijn blog van maart dat de afscherming in het UBO register niet voldoet, is nu het doek gevallen voor de openbaarheid van het UBO-register. Het Hof heeft in een arrest van 22 november 2022 geoordeeld dat de publieke toegang tot de UBO-informatie een ernstige inmenging vormt in het recht op eerbiediging van het privéleven en in het recht op bescherming van persoonsgegevens. Deze inperking van grondrechten door publieke toegankelijkheid gaat volgens het Hof verder dan noodzakelijk en is niet evenredig met het daarmee nagestreefde doel.

Consequentie: toegang UBO register voorlopig opgeschort

De Minister van Financiën heeft hierop aan de Kamer gemeld dat zij de Kamer van Koophandel heeft gevraagd voorlopig geen informatieverstrekkingen meer uit het UBO te verzorgen.

De Kamer van Koophandel heeft hier uitvoering aan gegeven, waardoor het momenteel niet mogelijk is om UBO-uittreksels op te vragen. Op dit moment geldt de blokkade tevens voor WWFT-instellingen. De minister kondigt aan dat de komende tijd de verdere consequenties worden besproken.

Meldingsplicht blijft van kracht

De verplichting om UBO’s te registreren blijft overigens onverminderd van kracht.

Lees ook onze andere blogs over de de UBO:

Afscherming gegevens in UBO-register voldoet niet

Deadline UBO-registratie komt in zicht: 27 maart 2022

Wat moet je weten over de UBO (registratie)

Verplichte registratie UBO vanaf 27 september 2020 een feit

Waarom een bestuurder van een stichting vaak een UBO is

Onze aandelen zijn gecertificeerd via een STAK. Wie is dan de UBO?

Wie is mijn (pseudo)UBO?

Wat is een PEP?

Heeft u hulp nodig bij het bepalen van de UBO of bij de inschrijving, neem dan contact met ons op. Wij helpen u graag verder.

Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken.

We leven in onzekere tijden. Energietarieven en prijzen van grondstoffen zijn in korte tijd extreem gestegen. Veel ondernemers die vaste prijzen hebben afgesproken met hun afnemers of opdrachtgevers zullen daar nu spijt van hebben. Bijvoorbeeld een groothandel die met een broodfabriek een meerjarenafspraak met vaste prijzen heeft gemaakt voor de levering van grondstoffen (meel). Als gevolg van ontwikkelingen op de wereldmarkt krijgt de groothandel te maken met enorme stijging van zijn inkoopprijs. Hierdoor dreigt hij in de rode cijfers terecht te komen. Is er een mogelijkheid om die afspraken open te breken?

Onvoorziene omstandigheden

Nadat een overeenkomst is gesloten, kunnen partijen worden ingehaald door nieuwe gebeurtenissen. De omstandigheden kunnen wijzigen waardoor de overeenkomst niet meer aansluit bij de nieuwe realiteit. Een partij kan dan aan de rechter vragen om de overeenkomst te wijzigen of geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Rechters zijn in het algemeen terughoudend met het ingrijpen in bestaande contracten. Ook als het gaat om een wijziging in de marktomstandigheden of forse kostprijsstijgingen. De vereisten voor een rechterlijk ingrijpen in bestaande overeenkomsten zijn behoorlijk streng. Deze vereisten zijn:

1. Na het sluiten van de overeenkomst doen zich nieuwe omstandigheden voor.
2. Partijen hebben bij het sluiten van de overeenkomst geen rekening gehouden (ook niet stilzwijgend) met deze nieuwe omstandigheden. Met andere woorden, ze hebben dit niet in de overeenkomst verdisconteerd, c.q. daarvoor niets geregeld.
3. De omstandigheden zijn van dien aard dat partijen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mogen verwachten. Met andere woorden, de gevolgen of de impact van de omstandigheden moeten zeer ingrijpend zijn.

De rechter zal in de eerste plaats kijken naar de gemaakte afspraken. Hebben partijen de nieuwe omstandigheden uitdrukkelijk of stilzwijgend verdisconteerd? Dat vereist een uitleg van de overeenkomst. Daarvoor zijn niet alleen de bewoordingen van de overeenkomst van belang, maar ook de bredere context en de onderlinge communicatie van partijen. Als de omstandigheden niet verdisconteerd zijn in het contract, zal vervolgens beoordeeld moeten worden of een wijziging dan wel (gedeeltelijke) ontbinding van de gemaakte afspraken op z’n plaats is. Alle omstandigheden van het geval kunnen daarbij van belang zijn en dat maakt dat de rechtspraak hierover nogal verschillend is.

Enkele praktijkvoorbeelden

Aan de hand van de volgende vier voorbeelden uit de rechtspraak licht toe hoe dit kan uitpakken.

Een leverancier die gassen levert aan een kippenvleesproducent mocht zijn prijzen verhogen. De rechter vindt dat van de leverancier niet verlangd kan worden dat hij verlies maakt op de leveringen (Rechtbank Rotterdam 30 november 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:13392).

Een leverancier van betonmortel voor betonfunderingen van windturbines mocht zijn prijzen echter niet verhogen. Zijn beroep op onvoorziene omstandigheden werd terzijde geschoven (Rechtbank Midden-Nederland 8 september 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:3592).

Ook een aannemer van een staalconstructie voor een fabriekslocatie mocht zijn prijzen niet verhogen (Rechtbank Amsterdam 26 oktober 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:6132).

Een leverancier van warmte en CO2 ten behoeve van de glastuinbouw mocht de leveringen aanzienlijk reduceren, nu de kunstmestfabriek waar de warmte en CO2 vandaan kwam als gevolg van extreme prijsstijgingen de productie drastisch moest inperken (Rechtbank Rotterdam 13 oktober 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:8502).

(klik op de link voor samenvattingen van genoemde uitspraken)

Conclusie & advies

Het hangt in belangrijke mate van de concrete feiten en omstandigheden, en van de inhoud van de gesloten overeenkomst af of de rechter aanleiding ziet om in een bestaand contract in te grijpen. De drempel daarvoor ligt hoog en de uitkomst is zeer moeilijk vooraf te voorspellen.

Bij het sluiten van nieuwe overeenkomsten is het verstandig om met zoveel mogelijk eventualiteiten rekening te houden en de afspraken daarover in duidelijke taal vast te leggen. Benoem eventueel welke situaties wel of juist niet zullen gelden als een onvoorziene omstandigheid. Daarmee maakt u het de rechter gemakkelijker om inzicht te krijgen wat de precieze inhoud is van de gemaakte afspraken, waarmee ook de voorspelbaarheid van de uitkomst verhoogd wordt.

Het UBO-register is deels openbaar, maar de gegevens kunnen in sommige gevallen worden afgeschermd voor het publiek. Het Nederlandse systeem van afscherming voldoet echter niet aan de Europese eisen.

Inmiddels zal wel bekend zijn dat verreweg de meeste organisaties hun uiteindelijke belanghebbenden (UBO’s) moeten inschrijven in een register van de Kamer van Koophandel. Lees anders deze blog.

Register is deels openbaar

De in het UBO-register opgenomen gegevens zijn beschikbaar voor overheidsdiensten die zich bezighouden met de bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering, maar ook voor belastingautoriteiten en voor instanties die toezicht houden op banken en andere instellingen en beroepen die onder de Wwft vallen.

Sommige gegevens over UBO’s kunnen bovendien door iedereen ingezien worden. Dat zijn: naam, geboortemaand en -jaar, woonland, nationaliteit en de aard en omvang van het belang dat de UBO heeft in de organisatie. Het is begrijpelijk dat dat als een inbreuk op de privacy van de UBO’s wordt gezien.

Afscherming gegevens is soms nodig

In de Europese Richtlijn, waarop het UBO-register is gebaseerd, is onderkend dat het in bepaalde gevallen onwenselijk is dat deze gegeven door iedereen ingezien kunnen worden. De Richtlijn verplicht daarom de lidstaten om in hun wetgeving een voorziening te treffen dat in zulke gevallen deze gegevens op verzoek kunnen worden afgeschermd, en daarmee niet meer door iedereen kunnen worden ingezien. De gevallen waarin volgens de Richtlijn afscherming mogelijk moet zijn, kunnen worden onderverdeeld in drie categorieën:

1. De UBO is minderjarig
2. De UBO is handelingsonbekwaam
3. Er is sprake van uitzonderlijke omstandigheden, waarin de publieke inzagemogelijkheid de UBO blootstelt aan een onevenredig risico van fraude, ontvoering, chantage, afpersing, pesterijen, geweld of intimidatie

In het Nederlandse UBO-register is het mogelijk gegevens van UBO’s af te schermen. De UBO-gegevens zijn dan niet door een ieder in te zien. De vraag is echter of Nederland dat op een juiste wijze heeft gedaan. Ik ben van mening van niet.

Afscherming wanneer een UBO minderjarig is of handelingsonbekwaam, levert geen problemen op. Dat is in de Nederlandse wet- en regelgeving geheel conform de Europese Richtlijn uitgewerkt. Het probleem zit ‘m bij de gevallen die voor de UBO een onevenredig risico zouden kunnen opleveren. Het door Nederland gekozen systeem is naar mijn mening niet in overeenstemming met de Europese Richtlijn.

Hoe werkt het Nederlandse systeem?

Bij de opgave in het UBO-register kan met kiezen voor afscherming van de gegevens. De Kamer van Koophandel biedt daarvoor drie opties:

• Minderjarigheid
• Ondercuratelestelling of bewindvoering
• Politiebescherming

De laatste optie mag alleen gekozen worden als de UBO daadwerkelijk politiebescherming heeft en dit bekend is bij de Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding en Veiligheid of het Openbaar Ministerie. Het moet dan iemand zijn voor wie de politie persoonsbeveiliging verzorgt en die op een lijst staat van de Minister van Justitie en Veiligheid of op lijsten van de hoofdofficieren van justitie.

Politiebescherming geldt niet voor alle risico’s

Men komt echter niet zomaar op zo’n lijst. Om op een beschermingslijst te komen maakt justitie een uitgebreide beoordeling. Dat gebeurt op basis van de Circulaire bewaking en beveiliging van personen, objecten en diensten 2015 (Stcrt. 2015, 18913) (Stcrt. 2015, 18913). In de daarbij te maken afweging staat de fysieke integriteit van de te beschermen personen centraal.

Dat betekent dat de politiebescherming vooral ziet op dreigingen waarbij fysiek geweld of vrijheidsberoving aan de orde kan zijn. Indien andere dreigingen aan de orde zijn zoals fraude, chantage, afpersing of pesterijen, wordt men dus niet onder politiebescherming geplaatst. En dan kan men dus ook niet in aanmerking komen voor afscherming van de UBO-gegevens in het UBO-register. Hiermee voldoet het Nederlandse systeem van afscherming niet aan de Richtlijn.

Maar zelfs als men ook bij niet-fysieke dreigingen wel politiebescherming zou kunnen krijgen, voldoet het Nederlandse systeem nog niet aan de Europese Richtlijn. De wet voorziet namelijk niet in een mogelijkheid om bezwaar te maken of beroep in te stellen bij een onafhankelijke rechter wanneer iemand wegens een vermeende dreiging politiebescherming wenst, maar justitie de dreiging onvoldoende vindt om deze persoon op de lijst te plaatsen. En dat is wel wat de Richtlijn voorschrijft.

Geen politiebescherming toch afscherming, kan dat?

Stel, je bent UBO en wenst dat jouw gegevens worden afgeschermd, maar je staat niet op een lijst van personen met politiebescherming. Wat kun je dan doen?

Onderstaande suggestie kwam naar voren in een procedure die Privacy First had aangespannen tegen de Nederlandse Staat over het UBO-register. Het werkt als volgt:

De organisatie waarvan jij UBO bent geeft bij de UBO-registratie aan dat jouw gegevens moeten worden afgeschermd. Zoals hiervoor opgemerkt, zijn er daarvoor drie opties: minderjarigheid, ondercuratelestelling of bewindvoering, en politiebescherming. De optie politiebescherming komt eigenlijk niet in aanmerking, maar omdat de beide andere opties meestal niet van toepassing zijn, moet dit toch maar worden aangevinkt. De Kamer van Koophandel zal dan de UBO-gegevens voorlopig direct afschermen en vervolgens beoordelen of de afscherming terecht gevraagd is. Daarvoor toetst de Kamer van Koophandel of de UBO op een lijst van personen met persoonsbeveiliging staat. Omdat dat in dit voorbeeld (nog) niet het geval is, zal de Kamer van Koophandel de gevraagde afscherming afwijzen.

Zo’n afwijzing betekent niet dat de gegevens meteen door iedereen kunnen worden ingezien. De voorlopige afscherming blijft namelijk van kracht totdat onherroepelijk vaststaat dat de afscherming ten onrechte is gevraagd. Tegen de afwijzing van de afscherming kan bezwaar worden gemaakt bij de Kamer van Koophandel. En als dat bezwaar wordt afgewezen, dan kan men daarvan in beroep bij de rechter (College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb)). Zolang de rechter nog geen uitspraak heeft gedaan, blijven de gegevens afgeschermd. Hopelijk is het Nederlandse systeem tegen die tijd aangepast en kan er een betere inhoudelijke beoordeling plaatsvinden van de concrete risico’s die er voor de UBO bestaan.

Het is daarbij zeer aan te bevelen dat zowel in het bewaar bij de Kamer van Koophandel als in het beroep bij de rechter zo uitvoerig mogelijk wordt onderbouwd welke concrete risico’s bestaan. Ook als het Nederlandse systeem aan Richtlijn voldoet, blijft het een hoge drempel om de gegevens definitief te laten afschermen.

Schijn bedriegt

Daarmee lijkt het alsof het Nederlandse systeem aan de Richtlijn voldoet, want men kan uiteindelijk het oordeel van de rechter vragen. Maar schijn bedriegt. Zowel de Kamer van Koophandel als de rechter zullen in beginsel uitsluitend beoordelen of de UBO op een lijst van personen met persoonsbeveiliging staat. Is dat niet het geval dan zal het bezwaar c.q. beroep worden afgewezen. Er vindt dan geen inhoudelijke beoordeling plaats van de risico’s die de UBO loopt. En daarom wordt niet voldaan aan de eisen van de Richtlijn. Er moet volgens de Richtlijn namelijk een rechter zijn die kan toetsen of er gronden zijn om de UBO-gegevens af te schermen.

Europese rechtspraak

Het Hof van Justitie van de EU moet zich binnenkort buigen over een tweetal Luxemburgse zaken. De uitspraak van het hof wordt medio 2022 verwacht. Eind januari 2022 heeft Advocaat-Generaal Pitruzella zijn advies in deze zaak gegeven. Uit dat advies volgt dat er in iedere zaak afzonderlijk getoetst moet worden of er een onevenredig risico op schending van de grondrechten van de UBO bestaat. Deze toetsing moet een gedetailleerde beoordeling van de omstandigheden van het geval bevatten. In het Nederlandse systeem wordt daar naar mijn mening niet aan voldaan, omdat Kamer van Koophandel en de rechter alleen zullen kijken of de UBO op een lijst van politiebescherming staat.

In februari 2022 hebben Kamerleden van SGP, VVD en CDA vragen gesteld aan de minister van Financiën over de mogelijke gevolgen die de uitspraak kan hebben voor het Nederlandse systeem van afscherming.

Tot slot

Voorlopig blijft de toekomst van het UBO register, met name de openbaarheid daarvan, onzeker. Het wachten is op het Hof van Justitie van de EU. In afwachting daarvan kunnen UBO’s via de hierboven aangeven weg vast om afscherming vragen.

Lees ook onze andere blogs over de de UBO:

Deadline UBO-registratie komt in zicht: 27 maart 2022

Wat moet je weten over de UBO (registratie)

Verplichte registratie UBO vanaf 27 september 2020 een feit

Waarom een bestuurder van een stichting vaak een UBO is

Onze aandelen zijn gecertificeerd via een STAK. Wie is dan de UBO?

Wie is mijn (pseudo)UBO?

Wat is een PEP?

Heeft u hulp nodig bij het bepalen van de UBO of bij de inschrijving, neem dan contact met ons op. Wij helpen u graag verder.

Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken.