Een rechtspersoon die eigen (ex-)bestuurders aansprakelijk stelt, verliest dat recht niet als de rechtspersoon niet binnen bekwame tijd bij de bestuurder heeft geprotesteerd. De Hoge Raad oordeelde onlangs over klachtplicht bij interne bestuurdersaansprakelijkheid.

Klachtplicht

De klachtplicht houdt in dat een partij (schuldeiser) geen beroep meer kan doen op een gebrek in een prestatie indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de andere partij (schuldenaar) daarover heeft geprotesteerd. Door niet tijdig te klagen, verliest de schuldeiser al zijn rechten ter zake van het gebrek in de prestatie. Wat precies ‘binnen bekwame tijd’ is, definieert de wet niet. Dit kan van geval tot geval verschillen en hangt af van de omstandigheden van het geval. Deze klachtplicht is een rechtsregel uit het vermogensrecht (artikel 89 boek 6 BW).

Interne bestuurdersaansprakelijkheid

Een bestuurder die zijn taak niet behoorlijk vervult, is aansprakelijk tegenover de rechtspersoon als hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Deze interne bestuurdersaansprakelijkheid is een rechtsregel uit het rechtspersonenrecht (artikel 9 lid 1 boek 2 BW).

Klachtplicht niet van toepassing bij interne bestuurdersaansprakelijkheid

In bovengenoemde zaak werd een bestuurder van een B.V. na zijn aftreden door de B.V. aansprakelijk gesteld voor zijn onbehoorlijk bestuur. De bestuurder verweerde zich met een beroep op het schenden van de klachtplicht. De Hoge Raad oordeelde dat een bestuurder ter afwering van zijn interne bestuurdersaansprakelijkheid geen beroep kan doen op een schending van de klachtplicht. Die klachtplicht geldt alleen wanneer er een duidelijk aanwijsbare/concrete prestatie moet worden geleverd. De taken en verplichtingen van een bestuurder zijn te veel omvattend om daaronder te kunnen vallen. Er is daarin geen sprake van een concrete prestatie die een bestuurder moet verrichten.

Bovendien kan de bestuurder geen beroep doen op een schending van de klachtplicht omdat aangenomen mag worden dat bestuurders niet namens de rechtspersoon tegen zichzelf zullen protesteren (klagen) over hun eigen onbehoorlijke taakvervulling. Ook medebestuurders zullen dat niet snel doen, omdat zij in beginsel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het onbehoorlijk bestuur van hun collega bestuurder. Deze collegiale aansprakelijkheid geldt niet als de medebestuurders mede gelet op de interne taakverdeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en zij niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden.

Verjaring

Een aansprakelijkheidsclaim van de rechtspersoon tegen de bestuurder kan wel verjaren. De verjaringstermijn bedraagt 5 jaar. Echter, zolang de bestuurder in functie is, verjaart de claim niet. De rechtspersoon heeft na het aftreden van de bestuurder nog ten minste zes maanden om een procedure aanhangig te maken of de verjaring schriftelijk te stuiten, ook al heeft het onbehoorlijk bestuur langer dan 5 jaar geleden plaatsgevonden. Ook deze regel is ingegeven door de verwachting dat bestuurders niet zichzelf aansprakelijk zullen stellen voor hun eigen onbehoorlijk bestuur.

Decharge

Voornoemde bestuurder had jaarlijks en ook nog bij zijn aftreden decharge van de algemene vergadering gekregen. Toch kon hem dat niet baten. Deze vorm van decharge houdt namelijk geen afstand van recht in, maar strekt slechts tot goedkeuring van het gevoerde beleid voor zover dat bekend is of bekend had kunnen zijn. Het onbehoorlijk bestuur dat deze bestuurder werd verweten, viel daar niet onder.

Finale decharge

Het is overigens wel mogelijk om een finale decharge (bij het aftreden van een bestuurder) in te richten als een afstand van alle mogelijke claims (en ook voor feiten en omstandigheden die nog niet bij de rechtspersoon bekend zijn) maar dan moet dat wel uitdrukkelijk zo worden overeengekomen. Een dechargebesluit van de algemene vergadering is daarvoor niet voldoende.

Wie gezamenlijk met anderen een onderneming drijft, moet in de eerste plaats het succes van die onderneming nastreven en bevorderen. Dat klinkt vanzelfsprekend, maar wordt in de praktijk vaak ‘vergeten’. Zo ook in het hier te bespreken geval.

Wie niet waagt wie niet wint

De aandeelhouders van twee ondernemingen, die werkzaam waren in de gokwereld, besloten hun krachten te bundelen. De beide ondernemingen richtten een gezamenlijke onderneming (joint-venture) op, waarin een nieuwe activiteit zou worden ontwikkeld en geëxploiteerd. Slechts één van beide joint-venture partners werd bestuurder. In dit geval ging het om een online kansspel. Hiervoor zouden nieuwe wettelijke regels gaan gelden. Onder andere werd een vergunningenstelsel ingevoerd. De aandeelhouders van de nieuwe onderneming hadden afgesproken dat de joint-venture deze vergunning zou gaan aanvragen.

Nadat er ruzie was ontstaan tussen de joint-venture partners en zij met elkaar in de clinch lagen over de beëindiging van hun samenwerking, vond de besturende partner van de joint-venture het niet meer wenselijk dat de vergunning door de joint-venture werd aangevraagd. Hij richtte een nieuwe vennootschap op, waarmee hij de vergunning aanvroeg. De andere joint-venture partner, die geen aandelen had in de nieuwe vennootschap, werd hierover in het ongewisse gelaten. Saillant detail is dat de aanzienlijke kosten voor het aanvragen van de vergunning wel ten laste van de joint-venture werden gebracht.

Misgegokt

De Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam oordeelde dat deze gang van zaken niet door de beugel kon. De bestuurder had niet in het belang van joint-venture gehandeld door niet namens de joint-venture de vergunning aan te vragen. Hij had daarmee zijn bestuurstaak ernstig veronachtzaamd. Bovendien had de bestuurder onvoldoende gedaan om belangenverstrengeling te voorkomen. Hij liet het belang van zijn eigen vennootschap prevaleren zonder de andere joint-venture partner daarover te informeren. Op grond hiervan was er sprake van gegronde reden om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen. De Ondernemingskamer besloot daarom een onderzoek (enquête) te laten uitvoeren. Daarnaast werd als onmiddellijke voorziening de bestuurder geschorst en een derde tot tijdelijk bestuurder benoemd.

Het starten van een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer kan een krachtig middel zijn om geschillen tussen aandeelhouders te beslechten. Met een door de Ondernemingskamer in te stellen onderzoek kan opening van zaken verkregen worden en vastgesteld worden bij wie de verantwoordelijkheid rust voor het geconstateerde wanbeleid. Daarnaast wordt de procedure vaak ook gestart met het oog op de onmiddellijke voorzieningen die de Ondernemingskamer kan treffen. Daarmee kan voorkomen worden dat het wanbeleid blijft voortduren. Veel voorkomende onmiddellijke voorzieningen zijn:

• Schorsing van bestuurders
• Benoeming van tijdelijke bestuurders of commissarissen
• Overdracht ten titel van beheer van een of meer aandelen van de aandeelhouders
• Schorsing en vernietiging van besluiten

Aandachtspunten voor bestuurders en aandeelhouders

Bestuurders en aandeelhouders in joint-ventures doen er goed aan om de volgende aandachtspunten in acht te nemen:

• Bestuurders van vennootschappen moeten het vennootschappelijk belang, dat wil zeggen het bestendige succes van de onderneming, voorop stellen. In een joint-venture wordt dat belang ook bepaald/beïnvloed door de aard en inhoud van de door de aandeelhouders overeengekomen samenwerking.
• Bestuurders dienen tevens zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al diegenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. Bestuurders moeten waken voor het onnodig of onzorgvuldig schaden van hun belangen.
• In besloten verhoudingen (bijvoorbeeld bij een beperkt aantal aandeelhouders) moet het bestuur ruimhartig openheid van zaken verschaffen met betrekking tot het reilen en zeilen van de vennootschap als niet alle aandeelhouders in het bestuur vertegenwoordigd zijn. Dat geldt zeker en vooral wanneer een (mogelijk) tegenstrijdig belang bestaat.
• Is er sprake van een tegenstrijdig belang, dan is een extra hoge mate van zorgvuldigheid bij de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering vereist. Daarbij dienen de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden te worden gehouden en dient een zo groot mogelijke openheid te worden betracht. Onder omstandigheden kan inschakeling van een deskundige gewenst of geboden zijn. Van een tegenstrijdig belang is sprake bij zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of de bestuurder zich bij zijn handelen uitsluitend laat leiden door het belang van de vennootschap en haar onderneming.

Begin 2024 heeft de regering een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend dat het mogelijk maakt dat rechtspersonen hun algemene vergadering volledig digitaal houden. Zo’n regeling heeft tijdens de corona-crisis al tijdelijk bestaan. Per 1 februari 2023 was die mogelijkheid echter vervallen. Met het nieuwe wetsvoorstel wil de regering dit nu definitief regelen.

Het wetsvoorstel opent de mogelijkheid voor een volledig digitale vergadering. Wordt een vergadering digitaal gehouden dan moeten alle deelnemers vanachter een scherm aan de vergadering deelnemen. Naast een (volledig) digitale vergadering kennen we nu al de (volledig) fysieke vergadering, waarin de deelnemers allemaal fysiek op dezelfde locatie aanwezig zijn, en de hybride vergadering, waarbij sommigen fysiek aanwezig zijn en anderen op afstand meedoen met een elektronisch communicatiemiddel.

De nieuwe regeling in hoofdlijnen

Het is aan de rechtspersoon om zelf te kiezen of er digitaal vergaderd kan worden. De mogelijkheid voor digitaal vergaderen is optioneel. Sommige rechtspersonen, zoals (kleinschalige) verenigingen zullen de voorkeur blijven geven aan fysieke vergaderingen, omdat men veel waarde hecht aan het ontmoetingskarakter van vergaderingen.

NV’s, BV’s en coöperaties

NV’s, BV’s en coöperaties die digitaal willen kunnen vergaderen moeten dat expliciet in hun statuten vermelden. De rechtspersoon kan zelf de inhoud bepalen van de daarvoor in de statuten op te nemen regeling. Zo kan men regelen welk orgaan besluit of een vergadering digitaal gaat plaatsvinden en welke voorwaarden daarvoor moeten gaan gelden.

Verenigingen

Voor verenigingen wordt het digitaal vergaderen mogelijk gemaakt zonder dat eerst de statuten hoeven te worden aangepast. Voldoende is dat de algemene ledenvergadering machtiging verleent aan (meestal) het bestuur om de vergadering digitaal te laten plaatsvinden. Hiermee wordt voorkomen dat verenigingen (die immers geen commercieel karakter hebben) eerst hun statuten moeten wijzigen voordat ze digitaal kunnen vergaderen. Dit gaat ook gelden voor VvE’s.

Op dit moment schrijft de wet nog voor dat een vereniging slechts een hybride algemene vergadering kan houden als dat in de statuten is opgenomen. In de nieuwe regeling komt deze eis van een statutaire grondslag te vervallen. Ook voor een hybride algemene vergadering van een vereniging is dan een machtiging van de ledenvergadering voldoende.

De inhoud van de machtiging van de ledenvergadering voor een digitale of hybride vergadering wordt overgelaten aan de leden. Zij kunnen zelf beslissen of er wel of niet digitaal en/of hybride kan worden vergaderd, hoelang de machtiging geldt en welke voorwaarden daarvoor gelden. Ook is denkbaar dat een mogelijkheid wordt opgenomen dat op verzoek van een of meer leden een digitale vergadering wordt omgezet naar een fysieke vergadering.

Stichtingen

Wellicht ten overvloede, maar aangezien een stichting geen leden en dus geen algemene vergadering heeft, is voor stichtingen niets geregeld.

Randvoorwaarden

De nieuwe wet laat het niet alleen aan de rechtspersoon over om te bepalen of er digitaal vergaderd kan worden, ook de precieze wijze waarop dat gebeurt kan door de rechtspersoon zelf worden ingevuld. De regeling bevat wel enkele randvoorwaarden, die hierna besproken worden.

Interactie

Een digitale vergadering moet zoveel mogelijk een afspiegeling zijn van de fysieke vergadering. Dat brengt met zich mee dat aandeelhouders en leden moeten kunnen participeren als ware zij fysiek in de vergadering aanwezig. De aandeelhouders en leden moeten een redelijke kans hebben om vragen te stellen en het bestuur ter verantwoording te roepen. Het bestuur moet hier naar beste weten op antwoorden. Hiervoor is nodig dat de deelnemers met beeld en geluid de vergadering kunnen volgen, en aan de beraadslaging kunnen deelnemen. Dit vergt een tweezijdig audiovisueel communicatiemiddel.

Stemrecht

Uiteraard moeten aandeelhouders en leden ook het stemrecht digitaal kunnen uitoefenen. De rechtspersoon bepaalt zelf de wijze waarop. In de oproeping voor een digitale of hybride vergadering moet worden vermeld hoe de vergadergerechtigden elektronisch kunnen deelnemen en stemmen.

Identificatie

Het wetsvoorstel schrijft verder voor dat het elektronisch communicatiemiddel dat voor een digitale of hybride vergadering wordt gebruikt geschikt moet zijn om de aandeelhouders en leden te kunnen identificeren. Men moet immers controleren wie er aan de vergadering deelneemt en het stemrecht uitoefent. Hoe die identificatie eruit ziet, wordt overgelaten aan de betreffende rechtspersoon zelf.

Elektronische oproeping

In het wetsvoorstel worden de bestaande regels voor het versturen van elektronische uitnodigingen voor de vergadering versoepeld. Op dit moment kan een uitnodiging elektronisch (bijvoorbeeld per e-mail) worden verzonden als de aandeelhouder of het lid daarmee heeft ingestemd. De uitnodiging moet dan worden verstuurd naar het adres dat hij voor dit doel heeft opgegeven. In de nieuwe regeling hoeft niet meer met elektronische verzending te worden ingestemd. En de uitnodiging kan worden verstuurd aan elk elektronisch adres van de aandeelhouder of het lid dat bij de rechtspersoon bekend is.

Is digitaal vergaderen het nieuwe normaal?

Digitaal vergaderen was een uitkomst toen fysiek vergaderen tijdelijk niet mogelijk was in verband met de corona-maatregelen. Het online vergaderen heeft sindsdien een grote vlucht genomen. En velen zijn inmiddels in meer of mindere mate vertrouwd geraakt met de technologie daarvoor.

Het grote voordeel van digitaal en hybride vergaderen is natuurlijk dat het reistijd en kilometers scheelt. Maar het heeft ook nadelen. Niet alle aandeelhouders en leden zullen digitaal vaardig genoeg zijn om volwaardig aan een digitale vergadering mee te doen. Zij kunnen daardoor beperkt of zelfs belemmerd zijn om in een vergadering te participeren en hun rechten uit te oefenen. Maar los daarvan heeft een digitale of hybride vorm van vergaderen ook impact op de kwaliteit van de interactie in zo’n vergadering. Daardoor kan het voor aandeelhouders en leden lastiger zijn om het bestuur ter verantwoording te roepen. Vanuit de Tweede Kamer zijn hier zorgen over geuit. Daarbij is met name aandacht gevraagd voor de bescherming van minderheidsaandeelhouders.

Naar mijn mening dient als uitgangspunt gehandhaafd te worden dat algemene vergaderingen fysiek plaatsvinden. Volledig digitale vergaderingen en hybride vergaderingen kunnen echter zeer nuttig zijn, maar ik zou het als een fundamenteel recht van iedere aandeelhouder of lid willen beschouwen om altijd in fysieke aanwezigheid van het (voltallige) bestuur en raad van commissarissen te vergaderen. Kortom, alleen digitaal vergaderen met instemming van alle leden of aandeelhouders. Daarnaast dient bij iedere fysieke algemene vergadering de mogelijkheid geboden te worden om met een elektronisch communicatiemiddel (d.w.z. hybride) deel te nemen. Aandeelhouders en leden kunnen er dan zelf voor kiezen of ze elektronisch willen deelnemen aan een fysieke vergadering (die daardoor hybride wordt) en het eventuele nadeel op de koop toenemen dat daardoor hun inbreng in vergadering minder goed overkomt.

De regering streeft ernaar dat de wet op 1 januari 2025 in werking zal treden.

In sommige gevallen zijn bestuurders persoonlijk aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap. Dat geldt bijvoorbeeld wanneer een bestuurder namens de vennootschap verplichtingen aangaat terwijl hij weet of moet weten dat de vennootschap deze verplichtingen niet kan voldoen en ook geen verhaal biedt voor de schade van de betreffende schuldeiser. Dit wordt de ‘Beklamel-norm’ genoemd, naar een uitspraak van de Hoge Raad uit 1989, waarin de Hoge Raad deze norm voor het eerst formuleerde.

Onbetaalde facturen, betalingsregeling en nieuwe opdrachten

Deze Beklamel-norm komt regelmatig terug in de rechtspraak. Ook in een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 27 februari 2024. In deze casus had een BV werkzaamheden laten verrichten. Toen de openstaande facturen bleven oplopen, liet de opdrachtnemer weten dat hij voorlopig geen werkzaamheden meer zou verrichten. Daarop spraken partijen een betalingsregeling af voor de bestaande schuld. Tegelijk gaf de opdrachtgever opdracht om nieuwe werkzaamheden te verrichten. Maar helaas voor de opdrachtnemer voldeed de opdrachtgever noch de betalingsregeling (op een gering deel na) noch de facturen voor de nieuwe werkzaamheden.

De opdrachtnemer stelde de bestuurder van de opdrachtgever persoonlijk aansprakelijk. Het hof oordeelde dat de bestuurder aansprakelijk was voor de niet betaalde facturen voor de nieuwe opdracht.

Verplichtingen aangaan tegen beter weten in

Ten tijde van het verstrekken van de nieuwe opdracht had de vennootschap onvoldoende middelen om de kosten voor de nieuwe werkzaamheden te betalen. Ook ontbrak concreet zicht op voldoende nieuwe inkomsten waaruit de opdrachtgever volledig betaald zou kunnen worden. Volgens het hof had de bestuurder daaruit moeten begrijpen dat de vennootschap niet aan zijn nieuwe betalingsverplichtingen tegenover de opdrachtnemer zou kunnen voldoen. Het laten ontstaan van nieuwe vorderingen was daarom onrechtmatig en daarvan kon de bestuurder een persoonlijk, ernstig verwijt worden gemaakt. De bestuurder is daarom persoonlijk aansprakelijk voor de schade die de opdrachtnemer lijdt doordat de nieuwe facturen onbetaald bleven.

Bewerkstelligen dat verplichtingen niet worden nagekomen

Een andere vraag was of de bestuurder ook persoonlijk aansprakelijk is voor het niet betalen van de oude facturen. In deze zaak hoefde de bestuurder ten tijde van het aangaan van die verplichtingen nog niet te weten dat de vennootschap niet zou kunnen betalen. Daarom geldt hiervoor niet de Beklamel-norm, maar de norm uit het arrest van de Hoge Raad dat bekend geworden is onder de naam Ontvanger/Roelofsen. Het komt er in dat geval in de kern op neer of “de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade”. Het hof vond in dit geval dat er onvoldoende argumenten waren voor deze vorm van persoonlijke aansprakelijkheid. Dat de bestuurder wel andere schuldeisers had betaald, maar niet de opdrachtnemer, was daarvoor in dit geval niet genoeg.

In beginsel geen aansprakelijkheid bij selectieve betaling

Er bestaat in beginsel geen verplichting om alle schuldeisers naar evenredigheid te betalen. Als een onderneming in zwaar weer verkeert, maar mogelijkheden ziet om daar bovenop te komen, is het goed denkbaar dat met name die schuldeisers worden voldaan die het meest urgent zijn. Bijvoorbeeld de leveranciers die nodig zijn om de onderneming draaiende te houden en weer financieel gezond te krijgen. In beginsel leidt selectieve betaling van schuldeisers dus niet tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder. Maar, in zo’n situatie kunnen er bijzondere omstandigheden zijn waardoor een bestuurder toch persoonlijk aansprakelijk is. In dit concrete geval waren dergelijke bijzondere omstandigheden echter niet aangevoerd.

Tip

Het hof zag het treffen van een betalingsregeling voor bestaande schulden dus niet als het aangaan van een nieuwe verplichting. Het helpt de schuldeiser in dit soort gevallen om:

• met de bestuurder af te spreken dat hij persoonlijk aansprakelijk is voor de nakoming van de betalingsregeling
• die afspraak expliciet te maken
• alle spraken schriftelijk vast te leggen
• juridisch advies in te winnen