Het UBO-register is deels openbaar, maar de gegevens kunnen in sommige gevallen worden afgeschermd voor het publiek. Het Nederlandse systeem van afscherming voldoet echter niet aan de Europese eisen.
Inmiddels zal wel bekend zijn dat verreweg de meeste organisaties hun uiteindelijke belanghebbenden (UBO’s) moeten inschrijven in een register van de Kamer van Koophandel. Lees anders deze blog.
Register is deels openbaar
De in het UBO-register opgenomen gegevens zijn beschikbaar voor overheidsdiensten die zich bezighouden met de bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering, maar ook voor belastingautoriteiten en voor instanties die toezicht houden op banken en andere instellingen en beroepen die onder de Wwft vallen.
Sommige gegevens over UBO’s kunnen bovendien door iedereen ingezien worden. Dat zijn: naam, geboortemaand en -jaar, woonland, nationaliteit en de aard en omvang van het belang dat de UBO heeft in de organisatie. Het is begrijpelijk dat dat als een inbreuk op de privacy van de UBO’s wordt gezien.
Afscherming gegevens is soms nodig
In de Europese Richtlijn, waarop het UBO-register is gebaseerd, is onderkend dat het in bepaalde gevallen onwenselijk is dat deze gegeven door iedereen ingezien kunnen worden. De Richtlijn verplicht daarom de lidstaten om in hun wetgeving een voorziening te treffen dat in zulke gevallen deze gegevens op verzoek kunnen worden afgeschermd, en daarmee niet meer door iedereen kunnen worden ingezien. De gevallen waarin volgens de Richtlijn afscherming mogelijk moet zijn, kunnen worden onderverdeeld in drie categorieën:
- De UBO is minderjarig
- De UBO is handelingsonbekwaam
- Er is sprake van uitzonderlijke omstandigheden, waarin de publieke inzagemogelijkheid de UBO blootstelt aan een onevenredig risico van fraude, ontvoering, chantage, afpersing, pesterijen, geweld of intimidatie
In het Nederlandse UBO-register is het mogelijk gegevens van UBO’s af te schermen. De UBO-gegevens zijn dan niet door een ieder in te zien. De vraag is echter of Nederland dat op een juiste wijze heeft gedaan. Ik ben van mening van niet.
Afscherming wanneer een UBO minderjarig is of handelingsonbekwaam, levert geen problemen op. Dat is in de Nederlandse wet- en regelgeving geheel conform de Europese Richtlijn uitgewerkt. Het probleem zit ‘m bij de gevallen die voor de UBO een onevenredig risico zouden kunnen opleveren. Het door Nederland gekozen systeem is naar mijn mening niet in overeenstemming met de Europese Richtlijn.
Hoe werkt het Nederlandse systeem?
Bij de opgave in het UBO-register kan met kiezen voor afscherming van de gegevens. De Kamer van Koophandel biedt daarvoor drie opties:
- Minderjarigheid
- Ondercuratelestelling of bewindvoering
- Politiebescherming
De laatste optie mag alleen gekozen worden als de UBO daadwerkelijk politiebescherming heeft en dit bekend is bij de Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding en Veiligheid of het Openbaar Ministerie. Het moet dan iemand zijn voor wie de politie persoonsbeveiliging verzorgt en die op een lijst staat van de Minister van Justitie en Veiligheid of op lijsten van de hoofdofficieren van justitie.
Politiebescherming geldt niet voor alle risico’s
Men komt echter niet zomaar op zo’n lijst. Om op een beschermingslijst te komen maakt justitie een uitgebreide beoordeling. Dat gebeurt op basis van de Circulaire bewaking en beveiliging van personen, objecten en diensten 2015 (Stcrt. 2015, 18913) (Stcrt. 2015, 18913). In de daarbij te maken afweging staat de fysieke integriteit van de te beschermen personen centraal.
Dat betekent dat de politiebescherming vooral ziet op dreigingen waarbij fysiek geweld of vrijheidsberoving aan de orde kan zijn. Indien andere dreigingen aan de orde zijn zoals fraude, chantage, afpersing of pesterijen, wordt men dus niet onder politiebescherming geplaatst. En dan kan men dus ook niet in aanmerking komen voor afscherming van de UBO-gegevens in het UBO-register. Hiermee voldoet het Nederlandse systeem van afscherming niet aan de Richtlijn.
Maar zelfs als men ook bij niet-fysieke dreigingen wel politiebescherming zou kunnen krijgen, voldoet het Nederlandse systeem nog niet aan de Europese Richtlijn. De wet voorziet namelijk niet in een mogelijkheid om bezwaar te maken of beroep in te stellen bij een onafhankelijke rechter wanneer iemand wegens een vermeende dreiging politiebescherming wenst, maar justitie de dreiging onvoldoende vindt om deze persoon op de lijst te plaatsen. En dat is wel wat de Richtlijn voorschrijft.
Geen politiebescherming toch afscherming, kan dat?
Stel, je bent UBO en wenst dat jouw gegevens worden afgeschermd, maar je staat niet op een lijst van personen met politiebescherming. Wat kun je dan doen?
Onderstaande suggestie kwam naar voren in een procedure die Privacy First had aangespannen tegen de Nederlandse Staat over het UBO-register. Het werkt als volgt:
De organisatie waarvan jij UBO bent geeft bij de UBO-registratie aan dat jouw gegevens moeten worden afgeschermd. Zoals hiervoor opgemerkt, zijn er daarvoor drie opties: minderjarigheid, ondercuratelestelling of bewindvoering, en politiebescherming. De optie politiebescherming komt eigenlijk niet in aanmerking, maar omdat de beide andere opties meestal niet van toepassing zijn, moet dit toch maar worden aangevinkt. De Kamer van Koophandel zal dan de UBO-gegevens voorlopig direct afschermen en vervolgens beoordelen of de afscherming terecht gevraagd is. Daarvoor toetst de Kamer van Koophandel of de UBO op een lijst van personen met persoonsbeveiliging staat. Omdat dat in dit voorbeeld (nog) niet het geval is, zal de Kamer van Koophandel de gevraagde afscherming afwijzen.
Zo’n afwijzing betekent niet dat de gegevens meteen door iedereen kunnen worden ingezien. De voorlopige afscherming blijft namelijk van kracht totdat onherroepelijk vaststaat dat de afscherming ten onrechte is gevraagd. Tegen de afwijzing van de afscherming kan bezwaar worden gemaakt bij de Kamer van Koophandel. En als dat bezwaar wordt afgewezen, dan kan men daarvan in beroep bij de rechter (College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb)). Zolang de rechter nog geen uitspraak heeft gedaan, blijven de gegevens afgeschermd. Hopelijk is het Nederlandse systeem tegen die tijd aangepast en kan er een betere inhoudelijke beoordeling plaatsvinden van de concrete risico’s die er voor de UBO bestaan.
Het is daarbij zeer aan te bevelen dat zowel in het bewaar bij de Kamer van Koophandel als in het beroep bij de rechter zo uitvoerig mogelijk wordt onderbouwd welke concrete risico’s bestaan. Ook als het Nederlandse systeem aan Richtlijn voldoet, blijft het een hoge drempel om de gegevens definitief te laten afschermen.
Schijn bedriegt
Daarmee lijkt het alsof het Nederlandse systeem aan de Richtlijn voldoet, want men kan uiteindelijk het oordeel van de rechter vragen. Maar schijn bedriegt. Zowel de Kamer van Koophandel als de rechter zullen in beginsel uitsluitend beoordelen of de UBO op een lijst van personen met persoonsbeveiliging staat. Is dat niet het geval dan zal het bezwaar c.q. beroep worden afgewezen. Er vindt dan geen inhoudelijke beoordeling plaats van de risico’s die de UBO loopt. En daarom wordt niet voldaan aan de eisen van de Richtlijn. Er moet volgens de Richtlijn namelijk een rechter zijn die kan toetsen of er gronden zijn om de UBO-gegevens af te schermen.
Europese rechtspraak
Het Hof van Justitie van de EU moet zich binnenkort buigen over een tweetal Luxemburgse zaken. De uitspraak van het hof wordt medio 2022 verwacht. Eind januari 2022 heeft Advocaat-Generaal Pitruzella zijn advies in deze zaak gegeven. Uit dat advies volgt dat er in iedere zaak afzonderlijk getoetst moet worden of er een onevenredig risico op schending van de grondrechten van de UBO bestaat. Deze toetsing moet een gedetailleerde beoordeling van de omstandigheden van het geval bevatten. In het Nederlandse systeem wordt daar naar mijn mening niet aan voldaan, omdat Kamer van Koophandel en de rechter alleen zullen kijken of de UBO op een lijst van politiebescherming staat.
In februari 2022 hebben Kamerleden van SGP, VVD en CDA vragen gesteld aan de minister van Financiën over de mogelijke gevolgen die de uitspraak kan hebben voor het Nederlandse systeem van afscherming.
Tot slot
Voorlopig blijft de toekomst van het UBO register, met name de openbaarheid daarvan, onzeker. Het wachten is op het Hof van Justitie van de EU. In afwachting daarvan kunnen UBO’s via de hierboven aangeven weg vast om afscherming vragen.
Lees ook onze andere blogs over de de UBO:
Deadline UBO-registratie komt in zicht: 27 maart 2022
Wat moet je weten over de UBO (registratie)
Verplichte registratie UBO vanaf 27 september 2020 een feit
Waarom een bestuurder van een stichting vaak een UBO is
Onze aandelen zijn gecertificeerd via een STAK. Wie is dan de UBO?
Heeft u hulp nodig bij het bepalen van de UBO of bij de inschrijving, neem dan contact met ons op. Wij helpen u graag verder.