In mijn blog ‘Vlieg niet uit de bocht met een turboliquidatie’ gaf ik al een uitgebreide toelichting op deze tijdelijke wet. Inmiddels is bekend gemaakt dat deze wet op 15 november van dit jaar in werking zal treden.

Kort gezegd beoogt deze tijdelijke wet het vertrouwen in de turboliquidatie te vergroten, door het risico op misbruik van de regeling te verkleinen en de rechtsbescherming voor schuldeisers te verbeteren. De verwachting is dat de turboliquidatie hierdoor als instrument geschikter wordt voor eenvoudige, bonafide bedrijfsbeëindigingen, waardoor het toegankelijker wordt voor ondernemers die daarvan gebruik willen maken. Deze verbeteringen hebben urgentie gekregen in verband met de verwachte toename van het aantal ondernemers dat wegens de nasleep van COVID-19 wil stoppen met zijn bedrijf.

Dit is een tijdelijke regeling voor twee jaar, met een verlengingsmogelijkheid. Het is de bedoeling dat aan het einde van deze periode beoordeeld wordt of er aanleiding bestaat om de wet permanent te maken.

Wil je hier meer over weten, lees dan mijn andere blog.

Dat bestuurders van rechtspersonen persoonlijk aansprakelijk kunnen zijn voor onbehoorlijk bestuur, is algemeen bekend. Minder bekend is dat ook zogenaamde feitelijk beleidsbepalers aansprakelijk kunnen zijn. Een feitelijk beleidsbepaler is iemand die formeel geen bestuurder is, maar zich wel feitelijk als bestuurder gedraagt. Het klassieke voorbeeld is de persoon die achter de schermen aan de touwtjes trekt en die een stroman als bestuurder heeft aangesteld. De stroman handelt dan geheel volgens de instructies van de feitelijk beleidsbepaler.

De Hoge Raad heeft op 24 maart 2023 beslist dat iemand ook als feitelijk beleidsbepaler kan worden aangemerkt als hij/zij zich slechts een deel van de bestuursbevoegdheid heeft toegeëigend. Het is dus niet vereist – zoals eerder werd gedacht – dat een feitelijk beleidsbepaler de rechtspersoon bestuurt in plaats en met terzijdestelling van het formele bestuur. Hierdoor kan iemand eerder als feitelijk beleidsbepaler worden aangemerkt, en – als er sprake is van onbehoorlijk bestuur – persoonlijk aansprakelijk worden gesteld.

In de casus waarover de Hoge Raad oordeelde, ging het om iemand die niet formeel bestuurder was, maar toch zeer vergaande bemoeienis had met de totstandkoming en uitvoering van de financiering voor de bouw van een bedrijfspand. Dit bleek onder meer uit het feit dat deze persoon aan de bank had laten weten dat zij de facturen zou paraferen waarmee de vennootschap over het ter beschikking gestelde bouwdepot kon beschikken. Het ging hier om typische bestuurstaken, zodat deze persoon als feitelijk beleidsbepaler werd aangemerkt. Het feit dat zij zich met andere bestuurstaken niet had beziggehouden en haar bemoeienis beperkt was gebleven tot de financiering van het bedrijfspand hielp haar niet om aan aansprakelijkheid te ontkomen.

De invulling die de Hoge Raad hiermee geeft aan het begrip feitelijk beleidsbepaler kan grote gevolgen hebben voor de praktijk. Het is immers niet ongebruikelijk dat naast de bestuurders zelf ook andere personen in enige mate betrokken kunnen zijn bij het besturen van rechtspersonen. Deze personen lopen dus een groter risico om als feitelijk beleidsbepaler persoonlijk aansprakelijk te zijn.

Waar moeten we dan aan denken? Voor wie geldt dit met name?

In de eerste plaats lopen commissarissen en (groot)aandeelhouders een groter risico om als beleidsbepaler aangemerkt te worden. Zij zijn uit hoofde van hun functie, respectievelijk positie, nauw betrokken bij het bestuur van de rechtspersoon en kunnen soms in de verleiding komen om (onbewust) op de stoel van de bestuurders te gaan zitten. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer zij hun positie en invloed gebruiken om aan het bestuur voor te schrijven hoe ze in een concreet geval moeten handelen. Hoewel de statuten kunnen bepalen dat de RvC en/of de AvA instructies mogen geven aan het bestuur, kan het dus riskant zijn om van deze instructiebevoegdheid gebruik te maken. Ook commissarissen en aandeelhouders, die goedbedoeld het bestuur helpen door sommige taken van de bestuurders over te nemen – bijvoorbeeld omdat de bestuurders zelf daarvoor niet de benodigde competenties of tijd hebben – lopen een vergroot risico.

In de tweede plaats kunnen ook bepaalde werknemers van de rechtspersoon een groter risico lopen. Dit geldt vooral voor functionarissen uit het hogere management aan wie – formeel of de facto – dusdanig veel bevoegdheden zijn gedelegeerd, dat hun handelen feitelijk neerkomt op het uitvoeren van een deel van de bestuurstaak. Ik denk bijvoorbeeld aan een organisatie met één formeel bestuurder, die alle financiële zaken volledig overlaat aan de manager financiën.

De hierboven genoemde uitspraak van de Hoge Raad betrof een geval waarin een vennootschap failliet verklaard was en de curator de feitelijk beleidsbepaler persoonlijk aansprakelijk had gesteld. Feitelijk beleidsbepalers kunnen echter ook door crediteuren van een rechtspersoon aansprakelijk gesteld worden, zonder dat er sprake is van een faillissement. Naar mijn verwachting kan de besproken uitspraak van de Hoge Raad ook in die gevallen ertoe leiden dat iemand sneller als beleidsbepaler aansprakelijk gesteld wordt.

Conclusie en advies

Om ongewenste aansprakelijkheidsrisico’s te voorkomen is het belangrijk om te controleren of de taakverdeling binnen uw organisatie geen bestuursbevoegdheden heeft belegd bij andere personen dan de bestuurders. Daarnaast doet men er verstandig aan om te checken of men zich in de praktijk ook houdt aan de formele taakverdeling.

Via een turboliquidatie kunnen rechtspersonen snel en gemakkelijk worden ontbonden, zonder dat er financiële informatie met derden gedeeld hoeft te worden. Schuldeisers zijn hiervan nogal eens de dupe. Binnenkort treedt er een wet in werking die meer transparantie moet bieden. Maar ook nu al kan de rechter schuldeisers tegemoetkomen in hun informatieachterstand.

Rechtspersonen hoeven niet het eeuwige leven te hebben. Zij kunnen worden ontbonden. Een vennootschap kan bijvoorbeeld ontbonden worden met een besluit van de aandeelhouders. In principe wordt na ontbinding het vermogen van de rechtspersoon vereffend.

Vereffeningsprocedure

De vereffeningsprocedure is bedoeld om waarborgen te bieden dat de rechten van schuldeisers en degenen die recht hebben op het liquidatiesaldo worden geëerbiedigd. Deze waarborgen houden, kort gezegd, het volgende in:

• Eindigt de vereffening met een positief saldo (na betaling van alle schulden resteert een overschot), dan moet de vereffenaar een rekening en verantwoording en een plan van verdeling opstellen en dit deponeren bij het handelsregister en bij het kantoor van de rechtspersoon. Deze stukken kunnen dan door iedereen worden ingezien. Over de deponering en ter inzagelegging plaatst de vereffenaar een advertentie in een nieuwsblad. Vervolgens hebben schuldeisers en rechthebbenden tot het liquidatiesaldo (zoals bijvoorbeeld de aandeelhouders) die het er niet mee eens zijn, twee maanden de tijd om hiertegen in verzet te komen bij de rechtbank. Voordat het positieve liquidatiesaldo mag worden uitgekeerd aan de gerechtigden, moet eerst de verzet-procedure bij de rechtbank worden afgewacht.
• Verwacht de vereffenaar dat de vereffening met een negatief saldo zal eindigen (de schulden zijn hoger dan de baten) dan moet hij het faillissement van de rechtspersoon aanvragen, tenzij alle bekende schuldeisers het goedvinden dat dat niet gebeurt. Bij de faillietverklaring benoemt de rechtbank een curator, die het vermogen zal afwikkelen onder toezicht van een rechter-commissaris.

Turboliquidatie

Deze vereffeningsprocedure is niet nodig wanneer ten tijde van de ontbinding de rechtspersoon geen baten meer heeft. Ook niet wanneer er nog wel schulden zijn. De rechtspersoon houdt dan direct op te bestaan. Dit is een zeer snelle manier om een rechtspersoon te ontbinden en wordt daarom ‘turboliquidatie’ genoemd.

Gebleken is dat deze snelle, maar vooral gemakkelijke manier van ontbinden zeer fraudegevoelig is. Men kan er namelijk heel gemakkelijk voor zorgen dat vlak voor het nemen van het ontbindingsbesluit alle baten verdwijnen, zodat gebruikgemaakt kan worden van de turboliquidatie. Controle op wat er met de kort daarvoor nog aanwezige baten is gebeurd is praktisch niet mogelijk. Tot op heden is er bij een turboliquidatie geen verplichting tot informatieverschaffing. Niet zelden blijven schuldeisers met lege handen en een heleboel vragen achter.

Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie

Aan dit gebrek aan transparantie bij turboliquidaties gaat wel wat veranderen. De Twee en de Eerste Kamer hebben namelijk onlangs de Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie aangenomen. Op grond van deze wet moet binnen 14 dagen na de turboliquidatie een aantal financiële stukken bij het handelsregister gedeponeerd worden en moet deze deponering schriftelijk aan de schuldeisers worden meegedeeld. De bij het handelsregister neer te leggen stukken zijn:

1. een balans en een staat van baten en lasten over het lopende jaar, en over het voorgaande jaar als de jaarrekening daarvan nog niet is gedeponeerd;
2. een beschrijving van:
   1. de oorzaak waarom er op het tijdstip van ontbinding geen baten zijn;
   2. de wijze waarop de voorheen aanwezige baten te gelde zijn gemaakt en de opbrengsten zijn verdeeld;
   3. de redenen waarom de schulden nog niet (volledig) zijn betaald;
3. de jaarrekeningen van voorgaande jaren als die nog niet eerder gedeponeerd waren op grond van een wettelijke verplichting.

Daarnaast krijgen schuldeisers een inzagerecht in de bewaarde administratie van de ontbonden rechtspersoon indien niet is voldaan aan de deponeringsverplichting. Ook kan in dat geval de rechtbank (op verzoek van het OM) aan de voormalig bestuurder(s) een bestuursverbod opleggen.

Deze tijdelijke wet zal op 15 november 2023 van kracht worden. Dit is een tijdelijke regeling voor twee jaar, met een verlengingsmogelijkheid. Het is de bedoeling dat aan het einde van deze periode beoordeeld wordt of er aanleiding bestaat om de wet permanent te maken.

Veel procedures

Dat er behoorlijk veel procedures zijn van teleurgestelde schuldeisers van geturboliquideerde rechtspersonen, zal niemand verbazen. Die schuldeisers stellen de bestuurders aansprakelijk omdat zij ten onrechte gebruik hebben gemaakt van de turboliquidatie. Vragen die dan spelen zijn: ‘waren er ten tijde van de ontbinding echt geen baten?’ en ‘wat is er gebeurd met de voorheen wel aanwezige baten?’ De rechter kan de schuldeisers een handje helpen door de bestuurders op te dragen gegevens in het geding te brengen waaruit blijkt of er ten tijde van of voor de ontbinding nog baten waren en wat daarmee is gebeurd (verzwaarde stelplicht). Geven de bestuurders geen openheid van zaken of blijkt dat vermogen aan de rechtspersoon is onttrokken (activa zijn bijvoorbeeld voor een te lage prijs verkocht), dan kan de rechter daaruit afleiden dat bestuurders ervoor hebben gezorgd dat de rechtspersoon schulden onbetaald heeft gelaten. Dat is een ernstig verwijt, waardoor de bestuurders persoonlijk aansprakelijk zijn voor door de schuldeisers geleden schade.

Tips

Gaat u een rechtspersoon turboliquideren? Zorg dan dat u kunt aantonen dat u zorgvuldig met de belangen van schuldeisers omgaat en dat u transparant bent over de afwikkeling van het vermogen van de rechtspersoon.

Bent u schuldeiser van een geturboliquideerde vennootschap en zijn er aanwijzingen dat vermogen is onttrokken? Dan kan dat aanleiding zijn om voormalig bestuurders aansprakelijk te stellen. De informatie die met de nieuwe wet bij het handelsregister moet worden gedeponeerd helpt u om hier meer inzicht in te krijgen.

--//\\--

We leven in onzekere tijden. Energietarieven en prijzen van grondstoffen zijn in korte tijd extreem gestegen. Veel ondernemers die vaste prijzen hebben afgesproken met hun afnemers of opdrachtgevers zullen daar nu spijt van hebben. Bijvoorbeeld een groothandel die met een broodfabriek een meerjarenafspraak met vaste prijzen heeft gemaakt voor de levering van grondstoffen (meel). Als gevolg van ontwikkelingen op de wereldmarkt krijgt de groothandel te maken met enorme stijging van zijn inkoopprijs. Hierdoor dreigt hij in de rode cijfers terecht te komen. Is er een mogelijkheid om die afspraken open te breken?

Onvoorziene omstandigheden

Nadat een overeenkomst is gesloten, kunnen partijen worden ingehaald door nieuwe gebeurtenissen. De omstandigheden kunnen wijzigen waardoor de overeenkomst niet meer aansluit bij de nieuwe realiteit. Een partij kan dan aan de rechter vragen om de overeenkomst te wijzigen of geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Rechters zijn in het algemeen terughoudend met het ingrijpen in bestaande contracten. Ook als het gaat om een wijziging in de marktomstandigheden of forse kostprijsstijgingen. De vereisten voor een rechterlijk ingrijpen in bestaande overeenkomsten zijn behoorlijk streng. Deze vereisten zijn:

1. Na het sluiten van de overeenkomst doen zich nieuwe omstandigheden voor.
2. Partijen hebben bij het sluiten van de overeenkomst geen rekening gehouden (ook niet stilzwijgend) met deze nieuwe omstandigheden. Met andere woorden, ze hebben dit niet in de overeenkomst verdisconteerd, c.q. daarvoor niets geregeld.
3. De omstandigheden zijn van dien aard dat partijen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mogen verwachten. Met andere woorden, de gevolgen of de impact van de omstandigheden moeten zeer ingrijpend zijn.

De rechter zal in de eerste plaats kijken naar de gemaakte afspraken. Hebben partijen de nieuwe omstandigheden uitdrukkelijk of stilzwijgend verdisconteerd? Dat vereist een uitleg van de overeenkomst. Daarvoor zijn niet alleen de bewoordingen van de overeenkomst van belang, maar ook de bredere context en de onderlinge communicatie van partijen. Als de omstandigheden niet verdisconteerd zijn in het contract, zal vervolgens beoordeeld moeten worden of een wijziging dan wel (gedeeltelijke) ontbinding van de gemaakte afspraken op z’n plaats is. Alle omstandigheden van het geval kunnen daarbij van belang zijn en dat maakt dat de rechtspraak hierover nogal verschillend is.

Enkele praktijkvoorbeelden

Aan de hand van de volgende vier voorbeelden uit de rechtspraak licht toe hoe dit kan uitpakken.

Een leverancier die gassen levert aan een kippenvleesproducent mocht zijn prijzen verhogen. De rechter vindt dat van de leverancier niet verlangd kan worden dat hij verlies maakt op de leveringen (Rechtbank Rotterdam 30 november 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:13392).

Een leverancier van betonmortel voor betonfunderingen van windturbines mocht zijn prijzen echter niet verhogen. Zijn beroep op onvoorziene omstandigheden werd terzijde geschoven (Rechtbank Midden-Nederland 8 september 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:3592).

Ook een aannemer van een staalconstructie voor een fabriekslocatie mocht zijn prijzen niet verhogen (Rechtbank Amsterdam 26 oktober 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:6132).

Een leverancier van warmte en CO2 ten behoeve van de glastuinbouw mocht de leveringen aanzienlijk reduceren, nu de kunstmestfabriek waar de warmte en CO2 vandaan kwam als gevolg van extreme prijsstijgingen de productie drastisch moest inperken (Rechtbank Rotterdam 13 oktober 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:8502).

(klik op de link voor samenvattingen van genoemde uitspraken)

Conclusie & advies

Het hangt in belangrijke mate van de concrete feiten en omstandigheden, en van de inhoud van de gesloten overeenkomst af of de rechter aanleiding ziet om in een bestaand contract in te grijpen. De drempel daarvoor ligt hoog en de uitkomst is zeer moeilijk vooraf te voorspellen.

Bij het sluiten van nieuwe overeenkomsten is het verstandig om met zoveel mogelijk eventualiteiten rekening te houden en de afspraken daarover in duidelijke taal vast te leggen. Benoem eventueel welke situaties wel of juist niet zullen gelden als een onvoorziene omstandigheid. Daarmee maakt u het de rechter gemakkelijker om inzicht te krijgen wat de precieze inhoud is van de gemaakte afspraken, waarmee ook de voorspelbaarheid van de uitkomst verhoogd wordt.