Het UBO-register is deels openbaar, maar de gegevens kunnen in sommige gevallen worden afgeschermd voor het publiek. Het Nederlandse systeem van afscherming voldoet echter niet aan de Europese eisen.

Inmiddels zal wel bekend zijn dat verreweg de meeste organisaties hun uiteindelijke belanghebbenden (UBO’s) moeten inschrijven in een register van de Kamer van Koophandel. Lees anders deze blog.

Register is deels openbaar

De in het UBO-register opgenomen gegevens zijn beschikbaar voor overheidsdiensten die zich bezighouden met de bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering, maar ook voor belastingautoriteiten en voor instanties die toezicht houden op banken en andere instellingen en beroepen die onder de Wwft vallen.

Sommige gegevens over UBO’s kunnen bovendien door iedereen ingezien worden. Dat zijn: naam, geboortemaand en -jaar, woonland, nationaliteit en de aard en omvang van het belang dat de UBO heeft in de organisatie. Het is begrijpelijk dat dat als een inbreuk op de privacy van de UBO’s wordt gezien.

Afscherming gegevens is soms nodig

In de Europese Richtlijn, waarop het UBO-register is gebaseerd, is onderkend dat het in bepaalde gevallen onwenselijk is dat deze gegeven door iedereen ingezien kunnen worden. De Richtlijn verplicht daarom de lidstaten om in hun wetgeving een voorziening te treffen dat in zulke gevallen deze gegevens op verzoek kunnen worden afgeschermd, en daarmee niet meer door iedereen kunnen worden ingezien. De gevallen waarin volgens de Richtlijn afscherming mogelijk moet zijn, kunnen worden onderverdeeld in drie categorieën:

1. De UBO is minderjarig
2. De UBO is handelingsonbekwaam
3. Er is sprake van uitzonderlijke omstandigheden, waarin de publieke inzagemogelijkheid de UBO blootstelt aan een onevenredig risico van fraude, ontvoering, chantage, afpersing, pesterijen, geweld of intimidatie

In het Nederlandse UBO-register is het mogelijk gegevens van UBO’s af te schermen. De UBO-gegevens zijn dan niet door een ieder in te zien. De vraag is echter of Nederland dat op een juiste wijze heeft gedaan. Ik ben van mening van niet.

Afscherming wanneer een UBO minderjarig is of handelingsonbekwaam, levert geen problemen op. Dat is in de Nederlandse wet- en regelgeving geheel conform de Europese Richtlijn uitgewerkt. Het probleem zit ‘m bij de gevallen die voor de UBO een onevenredig risico zouden kunnen opleveren. Het door Nederland gekozen systeem is naar mijn mening niet in overeenstemming met de Europese Richtlijn.

Hoe werkt het Nederlandse systeem?

Bij de opgave in het UBO-register kan met kiezen voor afscherming van de gegevens. De Kamer van Koophandel biedt daarvoor drie opties:

• Minderjarigheid
• Ondercuratelestelling of bewindvoering
• Politiebescherming

De laatste optie mag alleen gekozen worden als de UBO daadwerkelijk politiebescherming heeft en dit bekend is bij de Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding en Veiligheid of het Openbaar Ministerie. Het moet dan iemand zijn voor wie de politie persoonsbeveiliging verzorgt en die op een lijst staat van de Minister van Justitie en Veiligheid of op lijsten van de hoofdofficieren van justitie.

Politiebescherming geldt niet voor alle risico’s

Men komt echter niet zomaar op zo’n lijst. Om op een beschermingslijst te komen maakt justitie een uitgebreide beoordeling. Dat gebeurt op basis van de Circulaire bewaking en beveiliging van personen, objecten en diensten 2015 (Stcrt. 2015, 18913) (Stcrt. 2015, 18913). In de daarbij te maken afweging staat de fysieke integriteit van de te beschermen personen centraal.

Dat betekent dat de politiebescherming vooral ziet op dreigingen waarbij fysiek geweld of vrijheidsberoving aan de orde kan zijn. Indien andere dreigingen aan de orde zijn zoals fraude, chantage, afpersing of pesterijen, wordt men dus niet onder politiebescherming geplaatst. En dan kan men dus ook niet in aanmerking komen voor afscherming van de UBO-gegevens in het UBO-register. Hiermee voldoet het Nederlandse systeem van afscherming niet aan de Richtlijn.

Maar zelfs als men ook bij niet-fysieke dreigingen wel politiebescherming zou kunnen krijgen, voldoet het Nederlandse systeem nog niet aan de Europese Richtlijn. De wet voorziet namelijk niet in een mogelijkheid om bezwaar te maken of beroep in te stellen bij een onafhankelijke rechter wanneer iemand wegens een vermeende dreiging politiebescherming wenst, maar justitie de dreiging onvoldoende vindt om deze persoon op de lijst te plaatsen. En dat is wel wat de Richtlijn voorschrijft.

Geen politiebescherming toch afscherming, kan dat?

Stel, je bent UBO en wenst dat jouw gegevens worden afgeschermd, maar je staat niet op een lijst van personen met politiebescherming. Wat kun je dan doen?

Onderstaande suggestie kwam naar voren in een procedure die Privacy First had aangespannen tegen de Nederlandse Staat over het UBO-register. Het werkt als volgt:

De organisatie waarvan jij UBO bent geeft bij de UBO-registratie aan dat jouw gegevens moeten worden afgeschermd. Zoals hiervoor opgemerkt, zijn er daarvoor drie opties: minderjarigheid, ondercuratelestelling of bewindvoering, en politiebescherming. De optie politiebescherming komt eigenlijk niet in aanmerking, maar omdat de beide andere opties meestal niet van toepassing zijn, moet dit toch maar worden aangevinkt. De Kamer van Koophandel zal dan de UBO-gegevens voorlopig direct afschermen en vervolgens beoordelen of de afscherming terecht gevraagd is. Daarvoor toetst de Kamer van Koophandel of de UBO op een lijst van personen met persoonsbeveiliging staat. Omdat dat in dit voorbeeld (nog) niet het geval is, zal de Kamer van Koophandel de gevraagde afscherming afwijzen.

Zo’n afwijzing betekent niet dat de gegevens meteen door iedereen kunnen worden ingezien. De voorlopige afscherming blijft namelijk van kracht totdat onherroepelijk vaststaat dat de afscherming ten onrechte is gevraagd. Tegen de afwijzing van de afscherming kan bezwaar worden gemaakt bij de Kamer van Koophandel. En als dat bezwaar wordt afgewezen, dan kan men daarvan in beroep bij de rechter (College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb)). Zolang de rechter nog geen uitspraak heeft gedaan, blijven de gegevens afgeschermd. Hopelijk is het Nederlandse systeem tegen die tijd aangepast en kan er een betere inhoudelijke beoordeling plaatsvinden van de concrete risico’s die er voor de UBO bestaan.

Het is daarbij zeer aan te bevelen dat zowel in het bewaar bij de Kamer van Koophandel als in het beroep bij de rechter zo uitvoerig mogelijk wordt onderbouwd welke concrete risico’s bestaan. Ook als het Nederlandse systeem aan Richtlijn voldoet, blijft het een hoge drempel om de gegevens definitief te laten afschermen.

Schijn bedriegt

Daarmee lijkt het alsof het Nederlandse systeem aan de Richtlijn voldoet, want men kan uiteindelijk het oordeel van de rechter vragen. Maar schijn bedriegt. Zowel de Kamer van Koophandel als de rechter zullen in beginsel uitsluitend beoordelen of de UBO op een lijst van personen met persoonsbeveiliging staat. Is dat niet het geval dan zal het bezwaar c.q. beroep worden afgewezen. Er vindt dan geen inhoudelijke beoordeling plaats van de risico’s die de UBO loopt. En daarom wordt niet voldaan aan de eisen van de Richtlijn. Er moet volgens de Richtlijn namelijk een rechter zijn die kan toetsen of er gronden zijn om de UBO-gegevens af te schermen.

Europese rechtspraak

Het Hof van Justitie van de EU moet zich binnenkort buigen over een tweetal Luxemburgse zaken. De uitspraak van het hof wordt medio 2022 verwacht. Eind januari 2022 heeft Advocaat-Generaal Pitruzella zijn advies in deze zaak gegeven. Uit dat advies volgt dat er in iedere zaak afzonderlijk getoetst moet worden of er een onevenredig risico op schending van de grondrechten van de UBO bestaat. Deze toetsing moet een gedetailleerde beoordeling van de omstandigheden van het geval bevatten. In het Nederlandse systeem wordt daar naar mijn mening niet aan voldaan, omdat Kamer van Koophandel en de rechter alleen zullen kijken of de UBO op een lijst van politiebescherming staat.

In februari 2022 hebben Kamerleden van SGP, VVD en CDA vragen gesteld aan de minister van Financiën over de mogelijke gevolgen die de uitspraak kan hebben voor het Nederlandse systeem van afscherming.

Tot slot

Voorlopig blijft de toekomst van het UBO register, met name de openbaarheid daarvan, onzeker. Het wachten is op het Hof van Justitie van de EU. In afwachting daarvan kunnen UBO’s via de hierboven aangeven weg vast om afscherming vragen.

Lees ook onze andere blogs over de de UBO:

Deadline UBO-registratie komt in zicht: 27 maart 2022

Wat moet je weten over de UBO (registratie)

Verplichte registratie UBO vanaf 27 september 2020 een feit

Waarom een bestuurder van een stichting vaak een UBO is

Onze aandelen zijn gecertificeerd via een STAK. Wie is dan de UBO?

Wie is mijn (pseudo)UBO?

Wat is een PEP?

Heeft u hulp nodig bij het bepalen van de UBO of bij de inschrijving, neem dan contact met ons op. Wij helpen u graag verder.

Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken.

Uiterlijk 27 maart 2022 moeten (bijna) alle organisaties aan het handelsregister opgeven wie hun UBO’s zijn. Een UBO is de uiteindelijke belanghebbende van de organisatie. Een UBO is altijd een natuurlijk persoon. Een organisatie kan meerdere UBO’s hebben.

Deze registratieverplichting komt voort uit Europese wetgeving die tot doel heeft te voorkomen dat het financiële stelsel wordt gebruikt voor witwassen van geld en terrorismefinanciering.

Voor welke organisatie geldt dit wel en voor welke niet?

Wel: De registratieverplichting is van toepassing voor organisaties met de volgende rechtsvorm: besloten vennootschap (BV), naamloze vennootschap (NV), stichting, vereniging, onderlinge waarborgmaatschappij, coöperatie, maatschap, vennootschap onder firma (VOF), en commanditaire vennootschap (CV). Ook de volgens Europees recht opgerichte vennootschappen die hun zetel in Nederland hebben (de Europese naamloze vennootschap (SE), de Europese coöperatieve vennootschap (SCE) en het Europese economische samenwerkingsverband (EESV)) moeten hun UBO’s registreren.

Niet: De registratieplicht geldt niet voor beursgenoteerde vennootschappen en hun 100% dochtermaatschappijen. Ook voor eenmanszaken, verenigingen van eigenaars en verenigingen met beperkte rechtsbevoegdheid (waarvan de statuten niet in een notariële akte zijn vastgelegd) die geen onderneming drijven geldt, de registratieplicht niet.

Wie is UBO?

UBO is de natuurlijke persoon die de uiteindelijke eigenaar is van de organisatie, of daarover de zeggenschap heeft. Per soort rechtsvorm zijn de criteria voor het zijn van UBO verder uitgewerkt.

UBO’s zijn te verdelen in vier verschillende categorieën:

(1) Op basis van het direct of indirect hebben van meer dan 25% van de aandelen (alleen bij NV of BV) of de stemrechten. Hiervoor wordt een indeling gebruikt in de volgende klassen:

• groter dan 25% tot en met 50%
• groter dan 50% tot en met 75%
• groter dan 75% tot en met 100%

Voor de bepaling van het percentage van de stemrechten wordt bij een NV of een BV gekeken naar het percentage van de stemmen dat kan worden uitgebracht in de algemene vergadering van aandeelhouders. Bij stichtingen en verenigingen geldt een andere toets. Daar geldt het percentage van de stemmen bij besluitvorming over statutenwijziging. Bij een  maatschap, VOF of CV gaat het om het percentage van de stemmen bij besluitvorming over wijziging van de (oprichtings-)overeenkomst.

(2) Op basis van het direct of indirect hebben van meer dan 25% van het eigendomsbelang. Hiervoor wordt een indeling gebruikt in de volgende klassen:

• groter dan 25% tot en met 50%
• groter dan 50% tot en met 75%
• groter dan 75% tot en met 100%

(3) Op basis van het hebben van feitelijke zeggenschap.

Bijvoorbeeld als iemand het recht heeft om de meerderheid van de bestuurders en/of de commissarissen te benoemen of te ontslaan. Daarnaast kan ook gedrag ertoe leiden dat iemand feitelijk zeggenschap heeft. In de praktijk is dat echter meestal lastig aan te tonen.

(4) Op basis van het zijn van hoger leidinggevend personeel: pseudo-UBO.

Kon er in de eerdere categorieën tezamen geen enkele UBO worden aangewezen, dan wordt het hoger leidinggevend personeel als pseudo-UBO aangemerkt. Bij een rechtspersoon (NV, BV, vereniging, stichting, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij) zijn dat alle statutaire bestuurders. Bij een personenvennootschap (maatschap, v.o.f. of commanditaire vennootschap) zijn dat alle vennoten, met uitzondering van de commanditaire vennoten.

Aanleveren gegevens

Organisaties moeten ervoor zorgen dat zij weten wie hun UBO’s zijn. Zij moeten de daarvoor benodigde informatie en documenten opvragen en dit actueel houden. Daarnaast hebben de UBO’s zelf een verplichting om alle informatie te verschaffen die hiervoor noodzakelijk is.

Welke informatie moet aangeleverd worden?

Van iedere UBO moet de hieronder genoemde informatie aan het handelsregister worden opgegeven:

• burgerservicenummer of buitenlands fiscaal identificatienummer
• naam
• adres
• geboortedatum, geboorteplaats, en geboorteland
• nationaliteit
• aard van het belang (aandelen, stemrechten, eigendomsbelang, feitelijke zeggenschap of hoger leidinggevend personeel)
• omvang van het belang (volgens de indeling van de hiervoor genoemde klassen)

Tevens worden afschriften opgenomen van documenten waaruit een en ander blijkt. De aard en omvang van het belang kan onder andere blijken uit de volgende documenten:

• aandeelhoudersregister
• statuten
• certificaathoudersregister
• oprichtingsakte
• andere notariële akte
• ledenregister
• contract van oprichting
• inschrijving in het handelsregister
• organogram

Wie kan de informatie inzien?

Al deze informatie is in te zien door overheidsdiensten die zich bezighouden met de bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering, maar ook door belastingautoriteiten en toezichthoudende instanties van alle instellingen die onder de Wwft vallen.

Een beperkt deel van de informatie kan in beginsel door iedereen worden ingezien. Dat geldt alleen voor de naam, de geboortemaand, het geboortejaar, de woonstaat en de nationaliteit van de UBO. Deze inzagemogelijkheid kan in sommige gevallen geblokkeerd worden. De openbare gegevens worden dan afgeschermd. Op die afscherming kan een beroep worden gedaan als het gaat om een UBO die minderjarig is of onder curatele of onder bewind is gesteld. Ook personen die onder persoonsbeveiliging van de politie vallen kunnen hun openbare gegevens laten afschermen.

Wijzigingen doorgeven

Zodra een organisatie weet dat er een wijziging heeft plaatsgevonden in de UBO-status, moet dat aan het handelsregister worden doorgegeven. Het kan zijn dat er een nieuwe UBO in de plaats is gekomen van een bestaande UBO, zoals bij overdracht van aandelen. Maar er kan ook een UBO bijgekomen of afgevallen zijn. Daarnaast kan het belang van een UBO veranderd zijn, waardoor het belang in een andere klasse is gekomen, bijvoorbeeld als een aandeelhouder die 40% van de aandelen houdt er 20% bijkoopt van de aandeelhouder die 60% heeft. De kopende aandeelhouder komt nu terecht in de klasse groter dan 50% tot en met 75% en de verkopende aandeelhouder komt in de klasse groter dan 25% tot en met 50%. Ook kan de aard van het UBO-belang veranderen, bijvoorbeeld als een 100% aandeelhouder zijn aandelen gaat certificeren. De aandelen worden dan omgezet in certificaten. Deze aandeelhouder blijft nog wel UBO, maar niet meer omdat hij meer dan 25% van de aandelen bezit, maar omdat hij meer dan 25% van het eigendomsbelang heeft.

Tot slot

In deze en andere blogartikelen heb ik geprobeerd de complexe regelgeving over UBO’s helder samen te vatten, maar het blijft ingewikkelde materie. Er zullen daarom altijd situaties zijn die ik niet heb behandeld. Komt u er zelf niet uit en heeft u advies of hulp nodig, dan wil ik daar graag bij helpen.

Lees ook onze andere blogs over de de UBO:

Deadline UBO-registratie komt in zicht: 27 maart 2022

Verplichte registratie UBO vanaf 27 september 2020 een feit

Waarom een bestuurder van een stichting vaak een UBO is

Onze aandelen zijn gecertificeerd via een STAK. Wie is dan de UBO?

Wie is mijn (pseudo)UBO?

Wat is een PEP?

Heeft u hulp nodig bij het bepalen van de UBO of bij de inschrijving, neem dan contact met ons op. Wij helpen u graag verder.

Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken.

Bij familiebedrijven is het niet ongebruikelijk dat de aandelen zijn gecertificeerd via een zogenaamde stichting administratiekantoor (STAK). Wie is dan de UBO (Ultimate Beneficial Owner of uiteindelijk belanghebbende)? Ik zal die vraag in dit artikel beantwoorden, maar eerst even een korte uitleg over certificering van aandelen.

Hoe werkt de certificering van aandelen?

Door certificering ontstaat een scheiding tussen de zeggenschap over het bedrijf aan de ene kant en de financieel-economische belangen bij het bedrijf aan de andere kant. Doel van een dergelijke constructie is om te voorkomen dat bij vererving de zeggenschap over het (familie)bedrijf te veel versnipperd raakt. Zo’n versnippering is slecht voor de slagvaardigheid.

Als aandelen worden gecertificeerd, dragen de aandeelhouders hun aandelen in het (familie)bedrijf over aan een stichting-administratiekantoor (STAK). In ruil daarvoor geeft de STAK voor ieder aandeel één certificaat terug. De oorspronkelijke aandeelhouders zijn hierdoor certificaathouders geworden. De STAK is nu de aandeelhouder.

Wanneer de STAK als aandeelhouder dividenden (of andere uitkeringen op de aandelen) ontvangt, moet zij deze doorgaans direct doorbetalen aan de certificaathouders. De certificaten vertegenwoordigen daarmee de financieel-economische rechten die aan de aandelen zijn verbonden. Ook  fiscaal worden de certificaten met de onderliggende aandelen gelijkgesteld.

Het stemrecht op de aandelen berust bij de STAK. Het bestuur van de STAK oefent dit recht uit.

Hoewel de certificaathouders niet zelf mogen stemmen, hebben zij in de meeste gevallen wel het recht om bij aandeelhoudersvergaderingen aanwezig te zijn en daar het woord te voeren. Dit recht van de certificaathouders moet dan staan in de statuten van de vennootschap.

In een eenvoudig geval ziet de structuur er als volgt uit:

En dan nu de hamvraag: wie is UBO?

Van iedere entiteit moet worden vastgesteld worden wie UBO is. In geval van certificering van aandelen moet dus zowel de UBO van de STAK als de UBO van de vennootschap worden vastgesteld. Dat is/zijn lang niet altijd dezelfde perso(o)n(en).

We bekijken hieronder eerst wie de UBO(‘s) is (zijn) van de vennootschap en gaan daarna in op de situatie bij de STAK.

Het is goed om te onthouden dat alleen natuurlijke personen UBO kunnen zijn en dat een entiteit ten minste één UBO heeft. Er kunnen dus wel meerdere UBO’s zijn. Daarom moeten alle stappen (die hierna aan bod komen) worden afgegaan, ook als er bij een eerdere stap al een UBO kan worden aangewezen.

Wie is UBO van de vennootschap?

UBO bij een NV of BV is de natuurlijke persoon die direct of indirect meer dan 25% van de aandelen, meer dan 25% van de stemrechten of meer dan 25% van het eigendomsbelang houdt, of de feitelijke zeggenschap heeft.

Wat houdt dat eigenlijk in? Voor dit artikel gaan we ervan uit dat alle aandelen in de vennootschap zijn gecertificeerd.

Stap 1: meer dan 25% van de aandelen

Omdat alle aandelen gecertificeerd zijn en dus in handen zijn van de STAK, zijn er geen natuurlijke personen die (meer dan 25% van de) aandelen van de vennootschap bezitten. Op basis van dit criterium is er dus geen UBO aan te wijzen.

Stap 2: meer dan 25% van de stemrechten

Het gaat hierbij om stemrechten die in de algemene vergadering van aandeelhouders kunnen worden uitgeoefend. Deze stemrechten zijn verbonden aan de aandelen. De aandelen zijn ondergebracht bij de STAK, en daardoor oefent het bestuur van de STAK de stemrechten uit. De totale stemrechten in de vennootschap worden als het ware verdeeld over het aantal bestuursleden van de STAK. Heeft de STAK één, twee of drie bestuurders, dan heeft iedere bestuurder respectievelijk 100%, 50% of 33⅓% van de stemrechten en dus meer dan 25%. De bestuurder(s) van de STAK is (zijn) daarmee UBO van de vennootschap. Bij vier of meer STAK-bestuurders heeft iedere bestuurder niet meer dan 25% van de stemrechten en zijn de STAK-bestuurders geen UBO van de vennootschap.

In beginsel heeft iedere bestuurder gelijke zeggenschap. Maar in de statuten van de STAK kan geregeld zijn dat sommige bestuurders meer dan één stem mogen uitbrengen. Er is dan sprake van meervoudig stemrecht.

Voorbeeld: Er zijn drie STAK-bestuurders. In de statuten staat dat de voorzitter twee stemmen mag uitbrengen en de andere bestuurders ieder één stem. In dit geval heeft de voorzitter dus 50% van de stemrechten en de andere twee bestuurders elk 25%. Alleen de voorzitter is dan UBO van de vennootschap omdat alleen hij meer dan 25% van de stemrechten heeft.

Stap 3: meer dan 25% eigendomsbelang

Onder eigendomsbelang wordt verstaan het recht op het vermogen, de winst, de reserves of het overschot na ontbinding. Het eigendomsbelang berust bij de certificaathouders, omdat de STAK dividenden en andere uitkeringen aan hen doorbetaalt. Iedere certificaathouder die recht heeft op meer dan 25% van die uitkeringen is daardoor UBO van de vennootschap. In de meeste gevallen is aan ieder certificaat een gelijk winstrecht verbonden. In dat geval is men UBO als men meer dan 25% van de certificaten bezit. Maar het winstrecht kan ook verschillen als er verschillende soorten aandelen zijn.

Stap 4: feitelijke zeggenschap of zeggenschap via andere middelen

Zeggenschap kan ook voortvloeien uit andere middelen. Bijvoorbeeld als iemand het recht heeft om de meerderheid van de bestuurders en/of de commissarissen te benoemen of te ontslaan, of als er tussen aandeelhouders stemafspraken zijn gemaakt op grond waarvan een van hen de meerderheid van de stemmen beheerst. Daarnaast kan ook gedrag ertoe leiden dat iemand feitelijk zeggenschap heeft. In de praktijk is dat echter meestal lastig aan te tonen.

Wie is UBO van de STAK?

De STAK hoeft niet dezelfde UBO(‘s) als de vennootschap te hebben. UBO bij een stichting is de natuurlijke persoon die direct of indirect meer dan 25% van het eigendomsbelang of meer dan 25% van de stemrechten bij de besluitvorming over statutenwijziging houdt, of de feitelijke zeggenschap heeft.

Stap 1: meer dan 25% eigendomsbelang

Een STAK heeft in veruit de meeste gevallen de verplichtingen om ontvangen dividenden en andere uitkeringen direct door te betalen aan de certificaathouders. Daarmee is de STAK slechts een doorgeefluik. De uitkeringen komen niet uit het vermogen van de STAK zelf. Certificaathouders hebben daardoor geen eigendomsbelang in de STAK zelf. Er kan dus op basis van dit criterium geen UBO aangewezen worden.

Stap 2: meer dan 25% stemrechten bij besluitvorming over statutenwijziging

Een stichting kan haar statuten alleen wijzigen indien die statuten daartoe de mogelijkheid bieden. Bij een STAK zal dus in de statuten gekeken moeten worden of de statuten mogen worden gewijzigd. Meestal zal dat wel zijn opgenomen. Vervolgens moet bekeken worden hoe de besluitvorming daarover verloopt.

Doorgaans is bepaald dat het besluit genomen wordt door het bestuur. De vraag is dan hoeveel bestuurders er zijn en hoe het zit met het aantal stemmen dat iedere bestuurder kan uitbrengen. Aan de hand daarvan moet bepaald worden of er bestuurders zijn die meer dan 25% van de stemrechten kunnen uitoefenen.

Stap 3: feitelijke zeggenschap

Feitelijke zeggenschap kan ontstaan als gevolg van bijzondere statutaire of contractuele bepalingen. In het geval van een STAK kan men bijvoorbeeld denken aan de situatie dat er in de statuten staat dat de bestuurders worden benoemd en ontslagen door de vergadering van certificaathouders. Als er dan een certificaathouder is, die meer dan 50% van de certificaten bezit, bepaalt deze certificaathouder in feite wie er in het bestuur zit. Die certificaathouder heeft daardoor de feitelijke zeggenschap.

Daarnaast kan ook gedrag ertoe leiden dat iemand feitelijk zeggenschap heeft. In de praktijk is dat echter meestal lastig aan te tonen.

Stap 4: pseudo-UBO

Ook bij een STAK is er altijd ten minste één UBO. Kan er op basis van bovengenoemde criteria geen enkele natuurlijke persoon als UBO worden aangewezen, dan worden alle statutair bestuurders van de STAK aangemerkt als pseudo-UBO.

Conclusie / samenvatting

• Alleen natuurlijke personen kunnen UBO zijn.
• Iedere organisatie heeft tenminste één UBO. Alle stappen moeten worden gevolgd, ook als bij een eerdere stap al een UBO kon worden aangewezen.
• De stappen bij een vennootschap verschillen een beetje van de stappen van een STAK (stichting).
• De vennootschap en de STAK behoeven niet dezelfde UBO’s te hebben.

Voorbeeld

Alle aandelen van een vennootschap zijn gecertificeerd. Er zijn vijf certificaathouders: Arend heeft 40% van de certificaten, Bernard heeft 25%; Christine en Doortje hebben ieder 15% en Ed heeft 5%. Het bestuur van de STAK bestaat uit drie natuurlijke personen: Xander, Yvonne en Zeno. De vennootschap heeft één statutair bestuurder: Frits. De vennootschap heeft ook een raad van commissarissen, die uit drie leden bestaat: Karel, Leonoor en Monique.

In onderstaande punten 1 tot en met 4 worden verschillende scenario’s geschetst.

De UBO(‘s) van de vennootschap

1. Stap 1 (aandelen) levert geen UBO op. In stap 2 (stemrechten) zien we dat de drie bestuurders van de STAK (Xander, Yvonne en Zeno) ieder meer dan 25% van stemrechten in de vennootschap uitoefent. Zij zijn dus alle drie UBO van de vennootschap. In stap 3 (eigendomsbelang) heeft alleen certificaathouder Arend een belang van meer dan 25%. Arend is dus UBO in de categorie eigendomsbelang. Stap 4 (feitelijke zeggenschap) levert in dit voorbeeld geen UBO op. UBO’s zijn dus: Xander, Yvonne, Zeno en Arend).
2. Op een zeker moment treedt Quintijn als vierde bestuurslid toe tot het bestuur van de STAK. Omdat er nu vier bestuursleden zijn, hebben zij ieder niet meer dan 25% van de stemmen in de vennootschap. De bestuurders van de STAK zijn hierdoor niet langer UBO van de vennootschap. Alleen Arend is dan nog UBO.
3. Dan overlijdt Arend. Zijn certificaten worden geërfd door zijn vier kinderen (Alie, Albert, Alfred en Antonia) die daardoor elk 10% van de certificaten bezitten. Er is nu geen enkele certificaathouder meer met een eigendomsbelang van meer dan 25%. In dit geval kan met de eerste 4 stappen (aandelen, stemrechten, eigendomsbelang, feitelijke zeggenschap) geen UBO worden aangewezen. Daarom wordt Frits (die de enige statutair bestuurder is van de vennootschap) aangewezen als pseudo-UBO.
4. Vervolgens worden de statuten van de vennootschap gewijzigd. Er wordt een one-tier board ingesteld en de afzonderlijke raad van commissarissen vervalt. De commissarissen zijn voortaan de niet-uitvoerende bestuurders. Dit leidt ertoe dat ook zij als pseudo-UBO’s van de vennootschap moeten worden geregistreerd.

De UBO(‘s) van de STAK

1. Bij een STAK levert stap 1 (eigendomsbelang) geen UBO op. Stap 2 (stemrechten bij besluitvorming over statutenwijziging) laat zien dat de drie STAK-bestuurders, Xander, Yvonne en Zeno UBO’s zijn.
2. Na het toetreden van Quintijn tot het STAK-bestuur is er geen bestuurder meer die meer dan 25% van de stemrechten heeft bij besluitvorming over statutenwijziging. Daardoor worden alle vier de bestuurders aangemerkt als pseudo-UBO.
3. Het overlijden van Arend brengt geen wijziging in de UBO van de STAK teweeg.
4. Ook de invoering van one-tier board bij de vennootschap leidt niet tot aanpassing van de UBO van de STAK.

Schematische weergave scenario's

                                                                                                             

 

  

Lees ook onze andere blogs over de de UBO:

Wat moet je weten over de UBO (registratie)?

Deadline UBO-registratie komt in zicht: 27 maart 2022

Verplichte registratie UBO vanaf 27 september 2020 een feit

Waarom een bestuurder van een stichting vaak een UBO is

Wie is mijn (pseudo)UBO?

Wat is een PEP?

Heeft u hulp nodig bij het bepalen van de UBO of bij de inschrijving, neem dan contact met ons op. Wij helpen u graag verder.

Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken.

“Ik ben bestuurder van een stichting en heb gehoord dat ik nu UBO (Ultimate Beneficial Owner of uiteindelijk belanghebbende) ben. Hoe zit dat eigenlijk?”

De Europese Unie heeft bepaald dat alle organisaties een UBO hebben. Banken, verzekeraars, notarissen, advocaten, accountants e.d. moeten nagaan wie de UBO’s van hun cliënten zijn en van verreweg de meeste organisaties moeten de UBO’s worden ingeschreven in het UBO-register van de Kamer van Koophandel. Het in kaart brengen van al die UBO’s helpt in de strijd tegen witwassen en het financieren van terrorisme.

Ook stichtingen hebben dus één of meer UBO’s. Die moeten worden ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.

Wie zijn dan de UBO’s van een stichting? Daarvoor bestaan enkele criteria. We lopen die criteria stapsgewijs na.

Stap 1: meer dan 25% eigendomsbelang

Je bent UBO van een stichting als je direct of indirect meer dan 25% van het eigendomsbelang bij de stichting hebt. Eigendomsbelang wordt gedefinieerd als het recht op uitkeringen uit het vermogen, de winst, de reserves of het overschot bij liquidatie. Hiervan zou sprake kunnen zijn als de stichting is opgericht om een kostbare medische behandeling van een specifiek persoon te bekostigen of om de (buitenlandse) studie van een specifiek persoon te bekostigen. Die specifieke persoon is dan UBO van de stichting.

Voorbeeld: De stichting als doel om de studie van de kinderen van de oprichter te betalen. Heeft de oprichter één, twee of drie kinderen, dan heeft elk kind dus recht op meer dan 25% van het vermogen van de stichting. Zij zijn dan op deze grond UBO van de stichting. Zijn er vier of meer kinderen dan heeft geen van allen recht op meer dan 25% en is dus geen van hen op deze grond UBO.

 

Stap 2: meer dan 25% van de stemrechten bij besluitvorming over statutenwijziging

Een stichting kan haar statuten alleen wijzigen indien die statuten daartoe de mogelijkheid bieden. Bij een stichting zal dus in de statuten gekeken moeten worden of de statuten mogen worden gewijzigd. Meestal is een dergelijke bepaling wel opgenomen. Verder moet bekeken worden hoe de besluitvorming daarover verloopt.

Doorgaans is bepaald dat het besluit genomen wordt door het bestuur. De vraag is dan hoeveel bestuurders er zijn en hoe het zit met het aantal stemmen dat iedere bestuurder kan uitbrengen. Aan de hand daarvan moet bepaald worden of er bestuurders zijn die meer dan 25% van de stemrechten kunnen uitoefenen.

In beginsel heeft iedere bestuurder gelijke zeggenschap. Zijn er één, twee of drie bestuurders, dan hebben zij ieder meer dan 25% van de stemrechten. Zij zijn dan alle drie UBO. Zijn  er vier of meer bestuurders, dan heeft geen van hen meer dan 25% van de stemrechten en zijn zij op deze grond geen UBO. Hierna zullen we zien dat ze wel als pseudo-UBO’s kunnen worden aangemerkt.

Maar in de statuten van de stichting kan ook geregeld zijn dat sommige bestuurders meer dan één stem mogen uitbrengen. Er is dan sprake van meervoudig stemrecht.

Voorbeeld: Er zijn drie bestuurders. In de statuten staat dat de voorzitter twee stemmen mag uitbrengen en de andere bestuurders ieder één stem. In dit geval heeft de voorzitter dus 50% van de stemrechten en de andere twee bestuurders elk 25%. Alleen de voorzitter is UBO omdat alleen hij meer dan 25% van de stemrechten heeft.

 

Stap 3: feitelijke zeggenschap

Het kan ook voorkomen dat de zeggenschap over de stichting wordt uitgeoefend uit andere hoofde dan de stemrechten die bestuurders hebben op grond van de statuten. Er kunnen afspraken gemaakt zijn op grond waarvan de zeggenschap aan anderen toekomt. Bijvoorbeeld als iemand het recht heeft om de meerderheid van de bestuurders en/of de commissarissen te benoemen of te ontslaan. Daarnaast kan ook gedrag ertoe leiden dat iemand feitelijk zeggenschap heeft. In de praktijk is dat echter meestal lastig aan te tonen. De persoon die de feitelijke zeggenschap heeft over een stichting word als UBO aangemerkt.

Voorbeeld: Een stichting runt een Rooms Katholiek verzorgingstehuis. In de statuten van deze stichting staat dat de meerderheid van de bestuurders moet worden benoemd door de bisschop. Hiermee ligt de uiteindelijke feitelijke zeggenschap over de stichting bij de bisschop. De bisschop is dus de UBO.

 

Stap 4: pseudo-UBO

Er moet altijd ten minste één UBO aangewezen worden. Kan er in de vorige stappen geen enkele natuurlijke persoon als UBO worden aangewezen, dan worden alle bestuurders van de stichting aangemerkt als ‘pseudo-UBO’.

Alleen natuurlijke personen kunnen UBO zijn. Is (ook) een rechtspersoon bestuurder van de stichting, dan zijn (ook) de statutair bestuurders van die rechtspersoon pseudo-UBO’s van de stichting.

Voorbeeld: een stichting heeft vier bestuurders. Drie daarvan zijn natuurlijke personen, de heer A, mevrouw B en mevrouw C. De vierde bestuurszetel wordt ingevuld door een andere stichting. Deze stichting heeft drie bestuurders en dat zijn allemaal natuurlijke personen, mevrouw X, mevrouw Y en de heer Z. Als er op basis van de stappen 1 tot en met 3 geen echte UBO kan worden aangewezen, dan worden alle natuurlijke personen die direct (de heer A, mevrouw B, mevrouw C), of indirect (mevrouw X, mevrouw Y en de heer Z) bestuurder zijn, aangewezen als ‘pseudo-UBO’.

 

Conclusie

Er moet altijd ten minste één UBO of pseudo-UBO aangewezen worden. Eerst wordt aan de hand van de stappen 1 tot en met 3 gekeken wie UBO is. Kan op basis van die eerste drie stappen geen UBO worden aangewezen, dan zijn alle natuurlijke personen die direct of indirect bestuurder zijn ‘pseudo-UBO’.

Bij de meeste stichtingen zal eigendomsbelang en feitelijke zeggenschap geen rol spelen. Het komt er dan op neer dat de bestuurders de UBO’s zijn. Zijn er één, twee of drie bestuurders, dan zijn zij UBO op basis van stemrechten, omdat zij ieder meer dan 25% van de stemrechten hebben bij besluitvorming over statutenwijziging. Zijn er vier of meer bestuurders dan zal doorgaans geen van hen meer dan 25% van de stemmen hebben. In dat geval worden alle bestuurders als pseudo-UBO aangemerkt.

→ Tip ←

Het is verplicht om bij iedere bestuurswisseling de wijzigingen ook door te geven aan het UBO-register.

Let op! Uitbreiding of inkrimping van het aantal bestuurders kan ertoe leiden dat de UBO-status van de overgebleven bestuurders verandert. Als er een bestuur is met drie leden, dan zijn zij (doorgaans) UBO op basis van stemrechten. Wordt er een vierde bestuurslid toegevoegd dan is dat niet meer het geval en worden alle bestuurders aangemerkt als pseudo-UBO. Dat betekent dat bij de benoeming van het vierde bestuurslid niet alleen de UBO-status van die nieuwe bestuurder moet worden opgegeven, maar dat tevens de UBO-status van de zittende drie bestuurders moet worden aangepast.

Ingeval van inkrimping van het aantal bestuurders van bijvoorbeeld vier naar drie bestuurders treedt het omgekeerde effect op.

Lees ook onze andere blogs over de de UBO:

Wat moet je weten over de UBO (registratie)?

Deadline UBO-registratie komt in zicht: 27 maart 2022

Verplichte registratie UBO vanaf 27 september 2020 een feit

Wie is mijn (pseudo)UBO?

Onze aandelen zijn gecertificeerd via een STAK. Wie is dan de UBO?

Wat is een PEP?

Heeft u hulp nodig bij het bepalen van de UBO of bij de inschrijving, neem dan contact met ons op. Wij helpen u graag verder.

Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken.