Op welke diensten van advocaten is de Wwft van toepassing

Rik Harmsen Ondernemingsrecht-Blog

Diensten van advocaten waarop de Wwft van toepassing is

Advies of bijstand bij:

  • het aan- of verkopen van registergoederen
  • het beheren van geld, effecten, munten, muntbiljetten, edele metalen, edelstenen of andere waarden
  • het oprichten of beheren van vennootschappen, rechtspersonen of soortgelijke lichamen als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel b van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dan wel het organiseren van de inbreng die nodig is voor de oprichting, de exploitatie of het beheer daarvan
  • het aan- of verkopen van aandelen in, of het geheel of gedeeltelijk aan- of verkopen dan wel overnemen van ondernemingen, vennootschappen, rechtspersonen of soortgelijke lichamen als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel b van de Algemene wet inzake rijksbelastingen
  • werkzaamheden op fiscaal gebied die vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden van belastingadviseurs
  • het vestigen van een recht van hypotheek op een registergoed

De Wwft is ook van toepassing op advocaten voor zover zij optreden in naam en voor rekening van een cliënt bij enigerlei financiële transactie en onroerende zaak transactie.

Tijdelijke wet om onnodige corona-faillissementen te voorkomen

Tijdelijke wet om onnodige corona-faillissementen te voorkomen

Rik Harmsen Ondernemingsrecht-Blog

Er is een tijdelijke wet om te voorkomen dat als gevolg van de corona-crisis ondernemingen nodeloos failliet verklaard worden. Deze nieuwe wet is op 17 december 2020 in werking getreden, en is verlengd tot 1 augustus 2021. Daarna is de wet vervallen. Hieronder licht ik in het kort toe wat de wet inhield.

Veel ondernemingen zijn door of als gevolg van de coronamaatregelen in financiële moeilijkheden gekomen en hebben moeite om aan hun betalingsverplichtingen te voldoen. De diverse overheidsmaatregelen om de liquiditeitsproblemen van ondernemers te verlichten, bieden lang niet in alle gevallen voldoende soelaas. Deze ondernemingen lopen het risico failliet te worden verklaard wanneer hun schuldeisers niet willen of kunnen wachten totdat de liquiditeitsproblemen weer voorbij zijn.

Vermijdbare corona-faillissementen voorkomen

Hoofdstuk 2 van de Tijdelijke wet COVID-19 SZW en JenV, nr. 35557 moet ervoor  zorgen dat vermijdbare faillissementen worden voorkomen. Om dat doel te bereiken, wordt de mogelijkheid geopend om de behandeling van faillissementsverzoeken die worden ingediend tegen in de kern gezonde ondernemingen, uit te stellen. De rechter kan een faillissementsverzoek voor maximaal twee maanden aanhouden. Deze termijn kan tweemaal met maximaal twee maanden worden verlengd.

Bescherming alleen voor in de kern gezonde ondernemingen

De onderneming wiens faillissement wordt aangevraagd moet wel zelf om het uitstel verzoeken en moet daarbij beknopt aannemelijk maken dat de liquiditeitsproblemen uitsluitend of hoofdzakelijk zijn veroorzaakt als gevolg van de uitbraak van COVID-19. Dit wordt vermoed het geval te wanneer de onderneming vóór de corona-uitbraak voldoende liquide middelen had om zijn opeisbare schulden te voldoen, en sinds de uitbraak een omzetverlies heeft van ten minste 20% ten opzichte van de gemiddelde omzet in drie voorgaande maanden.

Uitstel kan alleen worden verleend wanneer het vooruitzicht bestaat dat de onderneming na het uitstel zijn schuldeisers wel zal kunnen voldoen, al is het door middel van een betalingsregeling.

De rechter zal de belangen van de onderneming wiens faillissement is aangevraagd en de belangen van de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd tegen elkaar afwegen. De belangen van die schuldeiser mogen door het uitstel niet wezenlijk of onredelijk worden geschaad.

Uitstel van betaling voor reeds opeisbare schulden

Zolang het uitstel geldt, kan de onderneming niet worden gedwongen de vordering van de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd, te voldoen. Uitstel van de behandeling van de faillissementsaanvraag leidt dus tevens tot uitstel van betaling. Dit geldt overigens alleen voor de vorderingen die opeisbaar zijn geworden voordat het uitstel wordt verleend. De vorderingen die daarna opeisbaar worden – voor bijvoorbeeld nieuwe bestellingen of voor een nieuwe huurtermijn – moeten wel betaald worden. In het verlengde van dit betalingsuitstel kan de onderneming aan de rechter vragen dat de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd niet zonder machtiging van de rechter goederen van de onderneming kan uitwinnen of opeisen.

De onderneming moet tijdens het uitstel overigens wel oppassen met de betaling van reeds opeisbare schulden aan andere schuldeisers. Bestaat er voor de betaling van die andere schulden geen voldoende rechtvaardiging en wordt uiteindelijk toch het faillissement uitgesproken, dan kan de curator dergelijke betalingen wellicht terugdraaien (actio pauliana) of bestuurders persoonlijk aansprakelijk stellen. Een voorbeeld van voldoende rechtvaardiging is wanneer die betalingen noodzakelijk zijn om de levering van essentiële grondstoffen te waarborgen.

Niet-betaling geen reden voor verlies van contracten

Zolang het uitstel geldt, mag de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd de niet-betaling niet aangrijpen als grond voor de beëindiging of opschorting van de onderliggende overeenkomst. Dit is nodig om te voorkomen dat waardevolle overeenkomsten verloren gaan en de onderneming om die reden alsnog geen gelegenheid heeft de coronatijd te overleven.

Schorsing van executie en opheffing van beslag

Ook als schuldeisers van een onderneming niet het faillissement aanvragen, maar wel overgaan tot beslaglegging of tot uitwinning van een zekerheidsrecht (pandrecht of hypotheek) kan de onderneming aan de rechter vragen hier een stokje voor te steken. Hiervoor gelden dezelfde voorwaarden als voor de toewijzing van een verzoek tot uitstel van de behandeling van een faillissementsverzoek.

Wil je hier meer over weten, neem dan contact met mij op. 

Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken.

Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen aangenomen 

Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen aangenomen 

Ellis Samsom Ondernemingsrecht-Blog

Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen aangenomen 

 

Nadat de Tweede Kamer dit wetvoorstel al op 28 januari van dit jaar had aangenomen, heeft op 10 november 2020 ook de Eerste Kamer met de Wet Bestuur en toezicht rechtspersonen (Wbtr) ingestemd. Kort samengevat komt het erop neer dat met deze wet geregeld wordt dat een aantal bepalingen inzake bestuur en toezicht voor verenigingen, stichtingen, coöperaties, en onderlinge waarborgmaatschappijen gelijkgetrokken wordt met de regels die al gelden voor de BV en de NV. De wet zal op 1 juli 2021 in werking  treden.

De belangrijkste wijzigingen zijn:

Toezicht

Het instellen van een toezichthoudend orgaan (Raad van Toezicht of Raad van Commissarissen) wordt in deze wet voor alle rechtspersonen geregeld. Tot nu toe was dit alleen het geval voor de BV en de NV.

One-tier board

Daarnaast wordt het voor alle rechtspersonen mogelijk om te kiezen voor een zogenaamd monistisch bestuur of one-tier board. Een one tier board is een bestuursvorm waarin zowel uitvoerende als niet-uitvoerende bestuurders zitten. De niet-uitvoerend bestuurders vervullen hierbij de toezichthoudende rol.

Taakvervulling

Er wordt een bepaling toegevoegd waarin staat dat bestuurders en commissarissen zich moeten richten bij de vervulling van hun taak naar het belang van de rechtspersoon.

Tegenstrijdig belang

Voor alle rechtspersonen wordt een tegenstijdig belangregeling opgenomen, op grond waarvan een bestuurder of commissaris/toezichthouder met een tegenstijdig belang niet mag deelnemen  aan beraadslaging en besluitvorming over het betreffende onderwerp.

Aansprakelijkheid

Er is een bepaling opgenomen op grond waarvan bestuurders én commissarissen van alle soorten stichtingen, verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen zowel in als buiten faillissement aansprakelijk gesteld kunnen worden voor onbehoorlijke taakvervulling. Ten opzichte van de huidige situatie betekent dit vooral een extra risico voor bestuurders en commissarissen van niet-commerciële stichtingen en verenigingen in faillissementssituaties. De wetgever heeft dit risico iets verzacht doordat in geval van faillissement het wettelijke bewijsvermoeden voor hen niet geldt. Dat wettelijke bewijsvermoeden houdt in dat vermoed wordt dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, wanneer niet voldaan is de boekhoudplicht en/of de plicht om een jaarrekening te deponeren bij het handelsregister. Het bewijsvermoeden geldt wel voor commerciële stichtingen en verenigingen, voor de coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappijen en ook voor semipublieke instellingen. Dit zijn stichtingen en verenigingen die vennootschapsbelastingplichtig zijn, een jaarrekening moeten opstellen of een financiële verantwoording moeten opstellen die gelijkwaardig is aan een jaarrekening.

Belet en ontstentenis (tijdelijke of definitieve afwezigheid)

In de statuten moet een regeling opgenomen worden hoe de rechtspersoon bestuurd wordt wanneer geen van de bestuurders wegens belet of ontstentenis daartoe in staat is. Hetzelfde geldt voor het toezicht op het bestuur bij belet of ontstentenis van alle commissarissen.

Meervoudig stemrecht

De mogelijkheid dat een bestuurder of commissaris van een stichting, vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij meer stemmen kan uitbrengen dan de andere bestuurders respectievelijk commissarissen tezamen, wordt aan banden gelegd. Voortaan kunnen de statuten slechts bepalen dat een bepaalde bestuurder meer dan één stem kan uitbrengen, maar niet meer dan de andere bestuurders samen. Deze regeling gold al voor de BV en de NV.

Is het nodig om de statuten direct te wijzigen?

Het overgangsrecht bepaalt als algemene regel dat de nieuwe regels meteen bij inwerkingtreding van de wet gaan gelden. Zodra de wet in werking treedt zullen alle verenigingen en stichtingen de nieuwe regels moeten gaan toepassen. Omdat in de bestaande statuten regelingen kunnen voorkomen die afwijken van de nieuwe wet, worden enkele bijzondere regels opgenomen.

Als de huidige statuten een regeling bevatten op grond waarvan een bestuurder of commissaris meer stemmen kan uitbrengen dan alle andere bestuurders, respectievelijk commissarissen tezamen (wat dus meer is dan onder de nieuwe wet is toegestaan) dan blijft deze regeling nog maximaal 5 jaar geldig. De regeling vervalt automatisch na 5 jaar of , als dat eerder is, zodra de statuten worden aangepast. Bij de eerstvolgende statutenwijziging moet de statutaire regeling in overeenstemming met de nieuwe wet gebracht worden.

Daarnaast moeten verenigingen en stichtingen bij de eerstvolgende statutenwijziging in hun statuten een regeling opnemen voor het geval van belet en ontstentenis van bestuurders respectievelijk commissarissen.

Bestaande statutaire regelingen waardoor bij tegenstrijdig belang de vereniging of stichting wordt vertegenwoordigd door niet-bestuurders verliezen bij inwerkingtreding van de wet hun werking. Op deze bepalingen kan dan geen beroep meer worden gedaan.

De nieuwe wet is een goede reden om de bestaande statuten en reglementen (weer) eens tegen het licht te houden en aan te passen aan de nieuwe wettelijke voorschriften. Ook kunnen veranderde inzichten en opgedane ervaringen binnen de organisatie reden zijn om tot herziening en actualisering van de statuten over te gaan.

Wij helpen je daar graag bij.

Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken.

Nieuwe wet regelt bestuurdersaansprakelijkheid bij verenigingen en stichtingen

Nieuwe wet regelt bestuurdersaansprakelijkheid bij verenigingen en stichtingen

Rik Harmsen Ondernemingsrecht-Blog

Ben ik persoonlijk aansprakelijk? Dat zal menig bestuurder of toezichthouder van een vereniging of stichting zich af en toe afvragen. Dat is heel verstandig, zeker nu de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (WBTR) is aangenomen en per 1juli 2021 van kracht wordt. Hierin worden ook de regels voor de persoonlijke aansprakelijkheid gewijzigd. In dit artikel lees je hoe het zit met bestuurdersaansprakelijkheid bij verenigingen en stichtingen. Ook wordt aandacht besteed aan aansprakelijkheid van toezichthouders. Spoileralert: vooral bestuurders en toezichthouders van semipublieke verenigingen en stichtingen moeten dit weten.

Verenigingen en stichtingen zijn er in vele soorten en maten. Er bestaan kleine verenigingen en stichtingen met een uit vrijwilligers bestaand bestuur. Er bestaan ook hele grote verenigingen en stichtingen die over een professionele staf en een gesalarieerde dagelijkse leiding beschikken. Bij grote verenigingen en stichtingen is er niet zelden een raad van toezicht (RvT) /raad van commissarissen (RvC) ingesteld, om toezicht te houden op het bestuur, en om het bestuur te adviseren.

De laatste jaren is de roep om een grotere aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders / commissarissen steeds luider geworden. De gedachte hierachter is dat een zwaardere aansprakelijkheid preventief werkt, omdat het bestuurders en toezichthouders stimuleert, om zorgvuldiger en professioneler te werken.

Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (WBTR)

Na een jarenlange voorbereidingsperiode is in november 2020 eindelijk de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (WBTR) aangenomen. Deze wet treedt op 1 juli 2021 in werking. Een van de onderdelen van de wet is de aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders / commissarissen van verenigingen en stichtingen. De regels hiervoor worden grotendeels gelijk getrokken met de reeds bestaande regels voor NV’s en BV’s.

De aanstaande inwerkingtreding van deze nieuwe wet is een goede reden om stil te staan bij de aansprakelijkheidsrisico’s van bestuurders en toezichthouders / commissarissen van verenigingen en stichtingen.

Aansprakelijkheid nader bekeken

Persoonlijke aansprakelijkheid

Hoewel het besturen van een vereniging of stichting vaak vrijwilligswerk is, is het nooit vrijblijvend. Iedere bestuurder, betaald of onbetaald, wordt namelijk geacht deze taak serieus te nemen. De wet eist -ook nu al- dat bestuurders hun taak behoorlijk vervullen. Gebeurt dat niet dan kan dat leiden tot hun persoonlijke aansprakelijkheid. Ook toezichthouders (commissarissen) die hun toezichthoudende taak niet naar behoren uitvoeren, lopen het risico van persoonlijke aansprakelijkheid.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur

Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders (commissarissen) kan aan de orde zijn als er  (bijvoorbeeld):

  • onverantwoorde risico’s worden genomen
  • verplichtingen worden aangegaan die de spankracht van de vereniging of stichting overstijgen
  • ingrijpende beslissingen worden genomen zonder goede voorbereiding en advies
  • risicovolle leningen worden verstrekt, die niet in het belang zijn van de vereniging of stichting
  • de raad van toezicht onvoldoende wordt geïnformeerd
  • sprake is van tegenstrijdige belangen, onzakelijke afspraken en/of ondoorzichtige financiële verhoudingen met derden

Uiteraard valt ook fraude onder onbehoorlijk bestuur. Gelukkig leidt niet iedere verkeerd uitgepakte beslissing tot persoonlijke aansprakelijkheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid moet er sprake zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het moet gaan om ernstig verwijtbare handelingen. Handelingen die geen enkel redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben verricht.

Collectieve verantwoordelijkheid

Goed bestuur is een collegiale verantwoordelijkheid van alle bestuurders. Bij kennelijk onbehoorlijk bestuur zijn alle bestuurders aansprakelijk. Maar een bestuurder kan hieraan ontkomen als hij/zij bewijst dat hem/haar geen ernstig verwijt gemaakt kan worden. Een bestuurder kan bijvoorbeeld wijzen op gemaakte afspraken over de onderlinge taakverdeling. Ook zal hij/zij moeten aantonen dat hij/zij gedaan heeft wat mogelijk was om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden.

Bijvoorbeeld: fraude, gepleegd door twee bestuursleden, waardoor de organisatie voor een groot bedrag wordt benadeeld, kan ook voor de niet direct bij de fraude betrokken andere medebestuurder(s) tot persoonlijke aansprakelijkheid leiden. Iedere bestuurder wordt namelijk verwacht op de hoogte te zijn van de financiën.

Wettelijke en statutaire bepalingen

Van onbehoorlijk bestuur is ook sprake wanneer gehandeld wordt in strijd met wettelijke en/of statutaire bepalingen die de vereniging of stichting beschermen. Denk hierbij aan bepalingen die voorschrijven welke beslissingen niet door het bestuur maar door de raad van toezicht (RvT) / raad van commissarissen (RvC) moeten worden genomen dan wel goedgekeurd. Ook de verplichting om de RvT / RvC tijdig de voor de uitoefening van diens taak noodzakelijke gegevens te verschaffen, behoort hiertoe.

Verschillende vormen van verenigingen en stichtingen

Commerciële verenigingen en stichtingen

Drijft een vereniging of stichting een onderneming, dan is zij onderworpen aan vennootschapsbelasting, en is er sprake van een commerciële vereniging of stichting. Wordt zo’n vereniging of stichting failliet verklaard, dan kunnen bestuurders soms gemakkelijker aansprakelijk gesteld worden. Dat is het geval wanneer de boekhouding niet op orde of is de jaarrekening niet (tijdig) bij het handelsregister is gedeponeerd. De wet bepaalt dat dan sowieso vaststaat dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Bovendien wordt dan vermoed dat het onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement en moet de bestuurder maar proberen te bewijzen dat het faillissement een andere oorzaak had. Deze zwaardere aansprakelijkheid, die overigens nu al bestaat, is gelijk aan die voor bestuurders van NV’s en BV’s.

Semipublieke verenigingen en stichtingen

Met de WBTR krijgen ook semipublieke verenigingen en stichtingen te maken met deze strengere aansprakelijkheidsregels. De zwaardere aansprakelijkheidsregels die nu al gelden voor NV’s en BV’s en voor commerciële verenigingen en stichtingen gaan dan ook gelden voor verenigingen en stichtingen die wettelijk verplicht zijn om een financiële verantwoording op te maken die gelijk(waardig) is aan de jaarrekeningen die NV’s en BV’s moeten maken. Dat zijn – kort gezegd – de semipublieke verenigingen en stichtingen. Denk aan woningcorporaties, onderwijsinstellingen, zorginstellingen en pensioenfondsen.

Gewone verengingen en stichtingen

Voor bestuurders en toezichthouders van een gewone vereniging of stichting, zoals een sport- of gezelligheidsvereniging of een goede doelen-stichting, leidt de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen niet tot een wezenlijke verzwaring van hun aansprakelijkheid.

Aanbeveling

Ben je bestuurder of toezichthouder van een vereniging of stichting? Verricht je werk dan met de nodige zorg en aandacht. En let er op dat ook je medebestuurders dat doen. In het algemeen hoef je dan niet bang te zijn voor persoonlijke aansprakelijkheid. Uiteraard blijft het verstandig om te overwegen een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten.

De nieuwe wet brengt voor de meeste verenigingen en stichtingen geen wezenlijke verzwaring van de aansprakelijkheid met zich mee. De meest in het oog springende wijziging is dat semipublieke verenigingen en stichtingen onder dezelfde regels gaan vallen die nu al gelden voor commerciële verenigingen en stichtingen en voor NV’s en BV’s. Bestuurders en toezichthouders van semipublieke verenigingen en stichtingen moeten nog meer dan nu op de financiën letten.

In het voorgaande heb ik op hoofdlijnen geschetst hoe het zit met de bestuurdersaansprakelijkheid bij verenigingen en stichtingen. Wil je advies over een concrete situatie, neem dan contact op.

Is uw vraag nog niet beantwoord of hebt u behoefte aan advies, neem dan contact met ons op. Wij helpen u graag verder.

Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken.

Nieuw: een wettelijke regeling voor franchiseovereenkomsten

Nieuw: een wettelijke regeling voor franchiseovereenkomsten

Rik Harmsen Ondernemingsrecht-Blog

Naar verwachting zal op 1 januari 2021 de Wet franchise in werking treden. Met deze wet wordt de positie van franchisenemers tegenover de franchisegever versterkt. Tot nu toe bestond een dergelijke wet nog niet. De wet introduceert informatie- en overlegverplichtingen, en ook een instemmingsrecht voor franchisenemers bij bepaalde wijzigingen. Daarnaast worden enkele eisen gesteld aan de inhoud van de franchiseovereenkomst.

Waarom je dit moet lezen?

Franchisegevers zullen snel in actie moeten komen om te zorgen dat zij aan de wet voldoen. Voor het aanpassen van de bestaande franchiseovereenkomsten geldt een overgangsperiode. Ook franchisenemers doen er goed aan zich in de nieuwe wet te verdiepen. Dan weten ze welke wijzigen ze in hun contracten mogen verwachten.

In dit artikel bespreek ik de belangrijkste onderdelen van de wet.

Informatie

Voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst, maar ook tijdens de franchiseovereenkomst, moet de franchisegever informatie verstrekken aan de (beoogd) franchisenemers.

Ten minste vier weken vóór het sluiten van de franchiseovereenkomst verstrekt de franchisegever het volgende:

  • Concept franchiseovereenkomst, met bijlagen
  • Informatie over door de franchisenemer te betalen vergoedingen, opslagen of andere financiële vergoedingen en over investeringen die de franchisenemer moet doen
  • Hoe en hoe vaak overleg plaatsvindt tussen franchisegever en franchisenemers
  • Hoe en in welke mate de franchisegever (al dan niet met een afgeleide formule* met de franchisenemer kan concurreren
  • Hoe en hoe vaak de franchisenemer kennis kan nemen van omzetgerelateerde gegevens
  • Financiële positie van de franchisegever
  • Financiële gegevens over de beoogde locatie van de franchiseonderneming, of – als die er niet zijn – van vergelijkbare onderneming(en)
  • Overige informatie die van belang is voor het sluiten van de franchiseovereenkomst

De franchisenemer verstrekt op zijn beurt aan de franchisegever informatie over zijn financiële positie, voor zover redelijkerwijs van belang voor het sluiten van de franchiseovereenkomst.

Gedurende de franchiseovereenkomst verstrekt de franchisegever het volgende:

  • Voorgenomen wijzigingen van de franchiseovereenkomst
  • Van de franchisenemer verlangde investeringen
  • Het in gebruik nemen van en informatie over een eventuele afgeleide formule*
  • Overige informatie die van belang is voor het uitvoeren van de franchiseovereenkomst
  • (Jaarlijks): In hoeverre de opslagen en andere financiële bijdragen van de franchisenemer uit het voorafgaande boekjaar de daarmee gefinancierde kosten en investeringen dekken

Overleg

Ten minste eenmaal per jaar vindt overleg plaats tussen franchisegever en franchisenemer.

Daarnaast dient de franchisegever de franchisenemer bijstand en commerciële en technische ondersteuning te verlenen. De franchisenemer moet een verzoek hiervoor aan de franchisegever kenbaar maken, en partijen treden hierover dan met elkaar in overleg.

Franchiseovereenkomst

De nieuwe wet stelt enkele eisen aan de inhoud van de franchiseovereenkomst. Die eisen hebben betrekking op de goodwill en op een eventueel non-concurrentiebeding.

Goodwill

In de franchiseovereenkomst moet worden geregeld hoe wordt vastgesteld:

  • of er goodwill aanwezig is in de onderneming van de franchisenemer
  • wat de omvang daarvan is
  • in welke mate die goodwill aan de franchisegever is toe te rekenen

De regeling moet tevens omvatten op welke wijze de aan de franchisenemer toe te rekenen goodwill bij beëindiging van de franchiseovereenkomst wordt vergoed indien de franchisegever de franchiseonderneming overneemt en zelf voortzet of door een opvolgende franchisenemer laat voortzetten.

Non-concurrentiebeding

Gewoonlijk wordt in franchiseovereenkomst een clausule opgenomen dat de franchisenemer na afloop van de franchiseovereenkomst geen concurrerende activiteiten mag ontplooien. Zo’n concurrentiebeding wordt in de nieuwe wet aan banden gelegd. Het is alleen geldig als aan de volgende voorwaarden is voldaan:

  • het is schriftelijk vastgelegd
  • het geldt alleen voor goederen en diensten die concurreren met de goederen en diensten die onder de franchiseovereenkomst vallen
  • het is onmisbaar om de knowhow te beschermen die onderdeel is van de franchiseformule
  • het duurt niet langer dan één jaar na het einde van de franchiseformule
  • het geografische gebied waarvoor het non-concurrentiebeding geldt, is niet groter dan het gebied waarbinnen de franchisenemer de franchiseformule heeft geëxploiteerd

Instemmingsrecht franchisenemers

Een franchiseformule is niet statisch. Franchisegevers zullen van tijd tot tijd aanpassingen willen doen om bijvoorbeeld in te spelen op marktontwikkelingen. De wet geeft franchisenemers voor wijzigingen die een financiële impact voor hen hebben, een instemmingsrecht. Zonder de voorafgaande instemming mag de franchisegever de wijzigingen niet doorvoeren.

Het instemmingsrecht geldt in de volgende gevallen:

  • wijzigingen in de franchiseformule
  • het exploiteren, door de franchisegever zelf of door een derde, van een afgeleide formule*

Maar het instemmingsrecht geldt alleen wanneer de voorgenomen wijziging één of meer van de volgende financiële gevolgen voor franchisenemers heeft, en die gevolgen een in de franchiseovereenkomst overeengekomen niveau te boven gaan:

  • de franchisenemer moet investeringen doen
  • de franchisegever introduceert of wijzigt een door de franchisenemer te betalen vergoeding, opslag of andere financiële bijdrage
  • de franchisenemer moet andere kosten voor zijn rekening nemen
  • de franchisenemer gaat omzet derven

In deze gevallen is de voorafgaande instemming nodig van ofwel een meerderheid van de in Nederland gevestigde franchisenemers, ofwel elk van de in Nederland gevestigde franchisenemers die te maken krijgen met de hierboven genoemde financiële gevolgen.

* Een afgeleide formule is een franchiseformule die in de ogen van het publiek erg lijkt op de franchiseformule, waardoor de indruk ontstaat dat het om dezelfde formule gaat.

Overgangsrecht

De hierboven genoemde informatie- en overlegverplichtingen gaan vanaf de inwerkingtreding van de wet meteen gelden. Ook voor de dan reeds bestaande franchiseovereenkomsten.

De eisen op het gebied van de goodwill en het non-concurrentiebeding gaan eerst alleen gelden voor franchiseovereenkomsten die na de inwerkingtreding van de wet worden gesloten. Dit geldt ook voor het instemmingsrecht. Voor bestaande franchiseovereenkomsten gaan deze voorschriften pas gelden na twee jaar.

Dit kan ertoe leiden dat er in de eerste twee jaar na inwerkingtreding van de wet verschillen gaan ontstaan in de rechtspositie van oude en nieuwe franchisenemers. Nieuwe franchisenemers hebben dan wel een instemmingsrecht. Oude franchisenemers nog niet. Dat lijkt mij niet wenselijk. Ook bij de goodwillregeling en het non-concurrentiebeding kunnen dergelijke verschillen ontstaan.

Om deze verschillen te voorkomen adviseer ik dat franchisegevers hun bestaande franchisecontracten al aanpassen voordat de eerstvolgende nieuwe franchiseovereenkomst wordt gesloten. Hierbij moet wel bedacht worden dat in het algemeen bestaande overeenkomsten alleen gewijzigd kunnen worden met instemming van alle partijen. Hier is dus overleg met en instemming van de franchisenemers voor nodig. Het is raadzaam om daar tijdig mee te beginnen.

Actie is nodig

Om aan de nieuwe wet te voldoen moeten franchisegevers actie ondernemen. Zij moeten ervoor zorgen dat de nieuw af te sluiten franchiseovereenkomsten aan de wet voldoen. Binnen twee jaar moeten zij ook de reeds bestaande franchiseovereenkomsten aanpassen. Wanneer er na inwerkingtreding van de wet nieuwe franchiseovereenkomsten worden afgesloten, is het naar mijn mening raadzaam om ook meteen de bestaande franchiseovereenkomsten aan te passen.  

Daarnaast moeten franchisegevers rekening houden met de nieuwe informatie- en overlegverplichtingen en met het instemmingsrecht van franchisenemers.

Het is verstandig om hier alvast op te anticiperen. Ik help franchiseorganisaties bij het inventariseren van de noodzakelijke veranderingen in de informatiestroom en de overlegstructuur. Ook adviseer ik franchisegevers en franchisenemers bij de aanpassing van hun contracten. 

Is uw vraag nog niet beantwoord of hebt u behoefte aan advies, neem dan contact met ons op. Wij helpen u graag verder.

Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken.

  1. Verplichte registratie UBO vanaf 27 september 2020 een feit
  2. Hoe is maatschappelijk verantwoord besturen juridisch te borgen
  3. Corona-noodwet maakt elektronisch vergaderen voor rechtspersonen mogelijk
  4. Vaststellen jaarrekening in tijden van corona

Pagina 9 van 11